CHAPITRE II

Avantages-Actions

SECTION [. — Ce qu'il faut entendre par avantages-actions

Nous savons que les actions confèrent à leurs titulaires certains droits. Ces droits sont notamment le droit au partage des bénéfices, au remboursement du montant libéré de l’action, celui de prendre part à l’administration de la société, enfin le droit de libre transmission par les voies commerciales *. On a coutume de les appeler droits attachés aux actions.

En principe toutes les actions doivent jouir de droits égaux. Cependant, dans certains cas prévus par la loi, des inégalités peuvent exister entre elles : inégalités soit initiales si les statuts primitifs de la société prévoient la création d'actions jouissant de droits différents, soit postérieurs à la formation de la société, par la création d’actions nouvelles de cette nature, ou par l’attribution de nouveaux droits aux actions anciennes.

Un des problèmes que fait naître l’institution d’un régime différentiel entre les actions est celui de savoir si la rupture d'égalité qui en est la conséquence doit donner lieu à l'application des formalités de l’article 4 de la

? CORDONNIER, 0p. cil., n° 11.

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loi de 1867. Y a-t-il lieu de considérer ces ruptures d’égalité comme de véritables avantages particuliers.

Constatons tout d’abord que rien ne s’oppose à ce que ces droits puissent constituer un « avantage ». L'étude des travaux préparatoires des lois sur les sociétés nous a suffisamment prouvé qu’une telle opinion était conforme à . l'esprit qui a présidé à leur conception. D'autre part nous avons vu que la théorie extensive de la notion d’avantage avait fini par prévaloir, tout au moins en doctrine.

Mais cela ne signifie pas pour autant qu'un tel avantage puisse être considéré comme un avantage dans le sens de l’article 4.

L'avantage pour être soumis à vérification doit être « particulier » c’est-à-dire « personnel » conféré à un associé ou un groupe d’associés *. Comment « l’avantageaction » peut-il se concilier avec cette notion ?

C'est là en réalité jouer sur les mots. Il faut distinguer l’objet du droit, en l'espèce, l’avantage attaché à l’action et le sujet du droit : le propriétaire de l’action. Si donc, dans le pacte social, ou lors d’une augmentation de capital l’individualité même de l’actionnaire a été prise en considération pour l'octroi d’un avantage de cette nature, ou si cet avantage s’analyse comme «un traitement de faveur » fait à une catégorie d’actionnaires, nous dirons que cet avantage est sans nul doute « particulier » et comme tel doit être soumis aux formalités de l’article 4.

1 Cf. infra, p. 102.

MÉMGEE

C’est en ce sens que nous entendons les termes avantages actions. Il s’agit d'avantages « concernant » des actions et non « faits » à des actions, locution qui pourrait prêter à confusion.

Mais, d'autre part, ces avantages ne sont pas moins dangereux pour les actionnaires que les autres. Relativement à l’un d’eux, le droit de vote inégal, M. Amiaud écrivait : « La gravité même du droit de vote privilégié et la rupture qu'il entraîne dans l'égalité entre les actionnaires peuvent constituer pour les actionnaires de la catégorie B un véritable danger. Elles peuvent être et elles ont été une source d'abus. » Et il ajoutait : « Quoi de plus naturel et de plus raisonnable que de considérer le privilège de votation comme un avantage particulier et de soumettre l'émission des actions qui en bénéficient à la procédure protectrice sinon toujours efficace de l’article 4”. »

Il a été jugé qu'il n’y avait pas avantage particulier sujet à vérification et à l’approbation d’une deuxième assemblée constitutive dans les stipulations qui bien que contemporaines de la constitution, ne sont pas destructives de l'égalité qui doit exister entre les actionnaires, par exemple dans la stipulation qui réserve aux fondateurs et aux actionnaires d’origine la faculté de souscrire au pair un certain nombre d’actions lors d’une augmentalion de capital (Trib. Com. de la Seine, 25 juin 1888, Rev. Soc., 1889, p. 25).

À contrario il faut conclure qu'il y aurait avantage particulier si l’avantage consenti à tous les actionnaires

* Amraun,Les actions à droil de vole inégal, Rev. des Soc., 1993,

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l'était par parts inégales ou encore si l'avantage était consenti à certains actionnaires seulement, aux souscripteurs d'actions de numéraire par exemple à l'exclusion des actionnaires titulaires d’actions .

Essayons donc de déterminer quels droits relatifs à des

actions peuvent constituer des avantages particuliers.

Peuvent constituer, d’après nous, des avantages particuliers :

L'attribution du droit de souscrire par préférence aux nouvelles actions à émettre et le droit de souscrire au pair à ces actions nouvelles.

Le droit de céder librement ses actions aux tiers non associés, tandis que les autres actionnaires doivent en pareil cas obtenir l'autorisation du conseil d’administration ou de l’assemblée générale.

L'attribution d’un droit de vote inégal aux actions nouvelles *.

L'attribution de parts de fondateur ou bénéficiaires.

L'attribution d’actions nouvelles à titre de rémunération

complémentaire des apports faits lors de la constitution

1 En ce sens HowupiN, n° 486, Lyon-CaEN et RENAULT, n° 560 bis.

2 La loi du 26 avril 1930 portant dégrèvement d'impôts stipule dans son article 6 que « toute émission d’actions spéciales à droit de vote privilégié, c’est-à-dire d'actions ayant dans les assemblées des actionnaires un droit de vote supérieur à celui des autres actions, eu égard à la quotité du capital social qu'elles représentent respectivement, est interdite à compter de la promulgation de la loi». (Journ. Off., 27 avril 1930).

APR de la société lorsque celle-ci n’a pas été prévue dans les statuts et appouvée par les assemblées constitutives ”.

Enfin, les multiples combinaisons permettant la répar tition. inégale des bénéfices et de l’actif social ; telle la clause des statuts qui attribuerait à un associé ou à une catégorie d’associés un dividende limité auquel ils auraient droit par préférence ou une part de bénéfices plus élevée que celle des autres associés’. Nous savons qu’il n’existe d’autre restriction à ces inégalités que celle de l’article 1855 du Code civil ainsi conçu : « La convention qui donnerait à l’un des associés la totalité des bénéfices est nulle. Il en est de même de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs associés. »

SECTION IT. — Cas où la souscription des actions nouvelles est réservée à des personnes déterminées

Nous venons de voir qu’au cas où tous les associés sont

à même de profiter de l’avantage, celui-ci ne peut être

considéré comme « particulier ». Ainsi en est-il quand la souscription des actions nouvelles est ouverte à tous, car alors la rupture d'égalité n’existe pas.

Mais il arrive très fréquemment qu’une clause des statuts réserve à certains actionnaires déterminés, généralement aux fondateurs, la souscription des actions nouvelles. Souvent même, les fondateurs ne souscrivent pas pour

1 V. à ce sujet Hour et Bosviéux, n° 916, $ 5.

? Les actions ainsi avantagées sont appelées actions de priorité ou privilégiées ou actions À par rapport aux autres qui sont des actions ordinaires ou actions B.

ace

eux-mêmes. Ils se réservent seulement le droit de souscrire aux actions nouvelles, quitte ensuite à répartir celles-ci entre les actionnaires de leur choix ; Où encore lorsque la création d’actions nouvelles est votée au cours de la société par une assemblée générale, une pratique devenue courante, surtout depuis la prohibition par la loi du 26 avril 1930 de toute nouvelle émission d'actions à vote plural, consiste à réserver au gérant, au fondateur ou au conseil d’administration le droit de souscrire. Et les représentants de la société sont alors libres soit de SOUScrire eux-mêmes et de répartir ensuite les actions nouvelles, soit de réserver la souscription des actions à des actionnaires choisis par eux ou même à des tiers.

Les actionnaires, pour la plupart inexpérimentés donnent leur adhésion à une opération qui peut se traduire par une véritable spoliation de leurs droits. Exami- nons de quelle façon.

Le fait même de créer des actions nouvelles réduit le droit des actionnaires aux dividendes, puisque ceux-ci seront répartis sur un plus grand nombre d'actions. Il réduit aussi leur droit aux réserves surtout si la souscription s'accompagne d’une prime dite «d’émission ». L'action nouvelle est alors émise avec une prime inférieure à celle que le cours de l’action ancienne permettrait d’établir. Le souscripteur réalise un bénéfice par prime sur le prix d'émission.

Si le souscripteur est un actionnaire ancien, la prime est justifiée; mais si c’est un tiers, on peut se demander de quel droit il bénéficie de cette prime d'émission.

Grâce à cette pratique il arrive même que les adminis-

NPD RES trateurs de deux sociétés, l’une bonne et l’autre mauvaise, peuvent avec les réserves de la première renflouer la seconde.

M. Bosvieux prétend que des « considérations particulières tirées de l’intérêt de la société elle-même conduiront parfois le gérant ou le conseil d'administration à fixer leur choix sur quelques-uns des anciens actionnaires seulement ou sur un groupe d'actionnaires ou même sur des tiers ».

Cette explication nous paraît pour le moins arbitraire. Comme l’a signalé un auteur, il faudrait en définitive voir là un moyen d'introduire dans l’anonymat un certain intuitus personæ ‘.

Quoi qu’il en soit, en permettant une pareille rupture d'égalité, on risque de créer au sein de la société une véritable féodalité. Sera-ce toujours pour le plus grand bien de celle-ci ? C’est ce dont il nous est permis de douter.

Une proposition de loi récente a envisagé un remède à cet état de choses.

Pour arriver à prohiber ces évictions d’anciens actionnaires des augmentations de capital en numéraire, elle préconise la création en faveur de ces actionnaires d’un droit de préférence obligatoire *.

L'article 3 de la loi du 24 juillet 1867 serait complété par la disposition suivante :

! Cons. à ce sujet CamerLyNok, De l’instuitus personæ dans la Société anonyme, thèse, Paris, 1929.

? On sait que le droit de préférence appelé aussi « droit de souscription » est celui accordé par les statuts de souscrire tout ou partie des actions que la société émettra en espèces par la suite à titre d'augmentation de capital.

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«€ En cas d'augmentation de capital, les actionnaires d’une société ont proportionnellement au nombre de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser cette augmentation de capital ”. »

Cette solution ne nous paraît pas suffisante.

Analysons le mécanisme de la souscription :

Deux hypothèses peuvent se présenter : Le droit de souscription est soit irréductible, — quand il ne peut être exercé qu une seule fois et en proportion des titres anciens possédés ; les actions restantes étant alors à la disposition du Conseil qui peut les faire souscrire par telles personnes de son choix *; — soit réductible, lorsque les statuts prévoient que les actionnaires auront un droit de préférence portant sur les actions qui n'auront pas été souscrites à titre irréductible. La répartition dans ce cas se fera également en proportion des titres anciens possédés par les souscripteurs.

Ajoutons que ce droit de préférence réductible peut être retiré aux actionnaires par une décision de l’assemblée pour être conféré à l’un ou plusieurs d’entre eux ou à des tiers (personnes ou sociétés).

1 Proposition de loi de M. Guérin, député. V. Rec. jur. Soc. déc. 1930, p. 274. L'ordre du jour de convocation devrait, d’après M. Guérin, contenir les indications suivantes : « Augmentation de capital en numéraire ; autorisation à donner au Conseil pour fixer les modalités de cette augmentation de capital et en assurer la souscription par les personnes ou les sociétés qu'il désignera. »

3 Nous estimons absolument contraire aux droits des actionnaires la thèse qui admet qu’en l’absence de toute stipulation spéciale dans les statuts, le droit de préférence de l'actionnaire ne peut être exercé qu'une. fois.

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Pour arriver au vote favorable de l’assemblée, le Conseil fera valoir aux actionnaires que cette renonciation est

nécessaire à l’intérêt social bien compris.

Evidemment dans certains cas, il peut y avoir intérêt

à favoriser certains actionnaires ou à faire entrer tel ou tel groupe nouveau dans la société. Mais cette renonciation des actionnaires à une partie de leurs droits doit, en toute équité, se compenser par un bénéfice équivalent, sinon on aboutirait à une véritable spoliation des actionnaires.

La solution proposée par M. Guérin nous paraît à cet égard insuffisante pour garantir efficacement les actionnaires contre les abus qui peuvent se produire à l’occasion d'émission d’actions nouvelles.

En réalité, réserver dans les statuts au gérant ou au conseil le droit de souscrire pour eux-mêmes ou pour d’autres, ou faire bénéficier directement des tiers ou même certains actionnaires anciens à l’exclusion des autres de la souscription aux actions nouvelles lors d’une augmentation de capital en les faisant participer aux réserves par le moyen de la prime dite d'émission, — ou bien encore, faire renoncer les actionnaires à leur droit de préférence au profit de tiers .ou d’associés nommément désignés — constitue en faveur de leurs bénéficiaires de véritables avantages particuliers. I} est juste que de tels avantages soient vérifiés dans les formes de l’article 4,

L'accomplissement de ces formalités permettra aux actionnaires à la fois d’être mieux éclairés sur la valeur du droit de préférence qu’on leur demande ainsi d’abandonner et d'apprécier d’une façon plus rationnelle si le