CHAPITRE IV

Parts de fondateur

Les services rendus à la société sont souvent difficilement appréciables en argent. Il existe un moyen de les reconnaître sans donner à ceux qui les ont rendus des droits sur une partie du capital. Il consiste à attribuer à leurs auteurs une participation aux bénéfices sous la forme. de titres qui ont pris le nom de parts de fondateur.

Dans la pratique on désigne sous le même nom deux sortes de titres conférant d’ailleurs exactement les mêmes droits ; d’abord ceux alloués aux véritables fondateurs de la société pour rémunérer le concours apporté par eux à sa fondation, puis les parts bénéficiaires accordées soit aux souscripteurs d’un grand nombre d’actions, soit à l’occa-

sion d'émission d’actions nouvelles.

SECTION I. — Caractère juridique des parts de fondateurs. Intérêt de la question

La question de la détermination de la nature juridique des parts de fondateur est une des plus controversées de la matière des sociétés. Cela tient à sa complexité et aussi à ce que, pendant très longtemps notre droit commercial n’a contenu aucune disposition à leur sujet.

D'après certains auteurs cette controverse serait dénuée

LR Sr de tout intérêt pratique *. Get intérêt est cependant facile à déterminer. pes ï Deux systèmes sont en présence : le premier tend à assi-

miler la part à une véritable action, le second la considère

comme un simple droit de créance. Si la part est une

action, son bénéficiaire est un associé ; si au contraire, c’est un droit de créance, son titulaire n’est qu’un créancier, donc un tiers au regard de l’article 4 de la loi de 1867. Nous verrons en effet par la suite que cet article n’est applicable qu’au cas d'avantages attribués aux seuls asso- CIE PS ;

Notre intention n’est pas de discuter les arguments qui ‘ont été proposés à l’appui de l’une et l’autre thèse. Qu'il nous suffise de dire que les auteurs sont finalement amenés à conclure que la part constitue une catégorie juridique particulière, un droit sui generis tenant à la fois de l’action et de l'obligation. En effet, comme l’action, elle participe au partage des bénéfices sociaux, mais elle en diffère en ce qu'elle ne confère aucun droit sur le capital social dont elle ne fait pas partie et ne permet pas à son titulaire d’assister tout au moins avec voix délibérative, aux assemblées générales d’actionnaires.

M. Houpin voit dans la part de fondateur un droit d’associé sui generis ‘. Evidemment il est difficile de considérer celui qui a concouru par ses démarches, par ses avances à la fondation de la société, et auquel en rémunération de ses services on a attribué des parts de fondateur, comme

GENEVOIS, p. 164 ; FLoucAuD-PÉNARDILLE, n° 23. Conf. infra, p. 112.

Howpin, op. cit., n° 524.

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un étranger à la société. Mais c'est là, à notre point de vue, considérer le caractère du bénéficiaire de la part, dans un cas donné, plutôt que celui de la part elle-même.

La loi du 23 janvier 1929 qui a fixé le statut légal des parts de fondateur semble avoir donné raison aux partisans de l’opinion d’après laquelle la part serait un droit de créance, car dans son article premier, $ 2, elle en donne cette définition : « Ces titres qui sont en dehors du capital social ne confèrent pas à leurs propriétaires la qualité d’associés, mais il peut leur être attribué à titre de créance éventuelle contre la société, un droit fixe ou proportionnel dans les bénéfices sociaux. »

Le porteur de parts est un créancier, nous dit la loi, “mais un créancier. qui ne ressemble pas aux autres. Sa situation est bien meilleure que celle d’un créancier ordinaire ; il a un droit de communication des documents sociaux, et ses représentants peuvent assister avec voix consultative aux assemblées générales, et cependant sa créance n’est qu’ « éventuelle » c’est-à-dire en définitive aléatoire.

Certains auteurs en ont conclu que la loi tranchait plutôt la question dans les mots mais qu’elle était loin d’avoir épuisé l’ancienne controverse ‘.

1 Corponnier, La loi du 23 janvier 1929 sur les parts bénéficiaires, Journ. des Soc., 1929, p. 276. Voir toutefois Vorrin, Le statut légal des parts de fondateur. Les lois nouvelles, 1929, p. 116, $ 8.

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Secrion Il, — Régime des parts de fondateur considérées comme avantages

Sous l'empire de la loi du 24 juillet 1867

Si la nature juridique de la part de fondateur était dis- cutée en doctrine, en fait, la jurisprudence avait plutôt tendance à y voir une créance contre la société’. Son bénéficiaire n’était donc qu'un tiers äu regard de l’article 4 de la loi de 1867. Les parts de fondateurs ne constituaient pas des avantages particuliers soumis à vérification quand leur attributaire n'était pas en même temps actionnaire. Conclusion : il suffisait à un fondateur pour éviter l’application de la loi, de ne pas recevoir d’actions, mais de se faire attribuer des parts en rémunération de son concours apporté à la formation de la société par ses démarches ou ses études. |

Evidemment, dans ce cas, la théorie de M. Houpin était très justifiée, à savoir qu'il est impossible de considérer celui qui «contribue de la sorte à la création de l'être moral de la société, qui est appelé à en recueillir dans une certaine mesure les bénéfices » comme un étranger. Et pour éviter une fraude devenue courante, la jurisprudence en était arrivée à considérer comme un associé celui qui reçoit une part de bénéfices en rémunération

d’un apport en nature, mais elle s'était bornée là.

Loi du 31 mars 1927

Cette loi était destinée à porter remède au moins par-

? Lyon, 14 juin 1911, sous cass., 20 juin 1917, S., 1917, 1, 38.

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tiellement à la situation que nous venons d’envisager. Elle a interdit dans son article 16 la mise au porteur des parts de fondateurs avant l'expiration du délai de deux ans à compter de la constitution définitive de la société. Ce

n'était là qu'une mesure transitoire.

Loi du 23 janvier 1929

Il faut arriver à la loi du 23 janvier 1929 pour trouver une protection plus efficace des actionnaires contre les parts de fondateurs envisagées comme avantages parti- culiers. ù

Cette loi stipule dans son article 1”, $ 3, que si «da création, l’attribution ou l’émission des parts bénéficiaires a lieu en rémunération d’un apport en nature, cette opération doit être soumise à l’accomplissement des formalités de vérification prescrites par la loi du 24 juillet 1867 ».

Ce qui frappe dans ce texte, c’est tout d’abord la généralité des termes employés, et en second Heu la restriction qui n’est qu'apparente, de son application aux parts

‘ servant à rémunérer des apports en nature seulement.

Première remarque. — Généralité des termes employés :

La loi ne s’adresse pas ici aux «associés qui ont stipulé à leur profit des avantages particuliers » en l’occurrence des parts de fondateurs. Elle vise la création, l’attribution et l’émission de parts faites en rémunération d’un apport en nature.

On aperçoit de suite la différence qui existe entre cette

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loi ét notre vieille loi sur les sociétés. Tandis que celle-ci prenait en considération, pour caractériser la notion d'avantage particulier soumis à vérification la qualité du bénéficiaire, — ce devait être un associé — celle-1à s’adresse à tous les attributaires de parts. Les paroles du rapporteur de la loi au Sénat sont à ce sujet très claires;

« Si l'attribution est faite à un tiers non associé, la vérification ne serait plus imposée par la loi de 1867. Il nous à paru qu'il fallait alors l'ordonner par une disposition expresse de la loi. C’est une garantie donnée aux actionnaires d’une société qu’on ne les dépouillera pas d’un partie de leurs bénéfices pour des services illusoires rendus par un tiers.» |

Le but de la loi est donc le même. Le contrôle des actionnaires est toujours destiné, comme le faisait remarquer le rapporteur de la la loi de 1867, dans son langage imagé, à protéger les actionnaires contre ces «entraînements de la première heure, ces ardeurs de la lune de miel» qui se manifestent par l'attribution d'avantages excessifs.

Mais fallait-il en rester là et n’aurait-il pas été utile d'étendre la prescription légale au cas d’attribution de parts à un associé, voire même à un tiers, en dehors de. la constitution de la société et de l’augmentation de capital? Il semble en effet, que des abus sont à craindre aussi bien au cours de la vie sociale que lors de la formation de la société.

? Rapport suppl. CorGner, p:-4, Doc. parl., Sénat 1923, annexe n° 35.

EN): seul

Deurième remarque. — Qu’ est-ce que la io a entendu

par «apport en nature » D.

Au premier abord, on pourrait croire, que le législateur de 1929 n'a entendu envisager que la rémunération d’ un apport en nature — ces mots étant pris dans le sens restreint de la loi de 1867 — et laisser de côté les avantages particuliers.

En réalité, les mots «apports en nature. » ont ici un sens beaucoup plus général. Les paroles de M. Coignet, rapporteur au Sénat, ne laissent aucun doute à cet égard :

« Nous avons stipulé que lors de la création des parts, si elles sont attribuées en rémunération d’un apport en nature, tel qu’un brevet, une étude technique ou un service rendu, cette attribution devait être soumise à Ja vérification ordonnée par la loi de 1867 pour les apports . des associés.

Au eu vouloir écarter de AT de la loi les avantages particuliers cités par le rapporteur eût été purement incompréhensible. Il aurait mieux valu, pour éviter toute discussion, conserver les anciens termes de la loi de 1867 «apports en nature et avantages particuliers ». Mais c’eût été alors étendre beaucoup plus loin

l’application de la loi.

Secrion HI. — Champ d'application des lois du 24 juillet 1867 et du 23 janvier 1929

Commentant la loi du 23 janvier 1929, un auteur à écrit: «Aux yeux du législateur, les formalités de vérification s'imposent toutes les fois que les parts de fondateur