CHAPITRE PREMIER

Des conditions de vérification

Dans notre première partie, nous avons établi ce qu'il. convenait d'entendre par le mot «avantage ». L'avantage, en définitive, se caractérise en un droit préférentiel quel: conque, faisant naître ainsi au profit de son bénéficiaire une rupture d'équilibre.

Il faudra donc rechercher en premier lieu si l’attribution d’un droit constitue ou non un avantage. Le criterium de la notion d'avantage consiste bien dans la rupture d'égalité entre associés telle que nous l’avons définie.

La question dans de nombreux cas peut présenter certaines difficultés. L’on pourrait même supposer que l'assemblée générale voulant vérifier une stipulation qu’elle considère comme un avantage, l'associé bénéficiaire prétende le contraire. L'assemblée a-t-elle le droit de passer outre et trancher cette question préjudicielle ?

À notre sens, l'assemblée, en ce faisant, outrepasserait

ses pouvoirs. Les tribunaux seuls sont appelés à juger les différents qui naissent entre les parties, Aucun texte dans la loi ne permet à l'assemblée de s’ériger en tribunal arbitral .

Certains auteurs ont cependant été d’un avis contraire. M. Rivière explique que s’il fallait en décider autrement, ce serait méconnaître et annuler la compétence exclusive accordée aux assemblées générales en cette matière.

Un arrêt de la Cour de Bordeaux du 20 novembre 1865 avait statué en ce sens, mais il a été cassé par un arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 1867 *.

“Pour éviter ces conflits et pour d’autres raisons encore, il nous paraît donc utile de préciser quelles sont les conditions de vérification des avantages particuliers. Si la première condition pour qu’une disposition donne lieu à vérification est bien de constituer un avantage, il s’en faut cependant que la loi ait entendu soumettre tous les avantages quels qu’ils soient à la procédure spéciale dite de «vérification ».

Pour d’autres raisons, disions-nous. Et, en effet, cette procédure de vérification, que nous aurons l’occasion d'étudier dans notre deuxième chapitre, nécessite l’accomplissement de nombreuses formalités, d’où: perte de

temps. Or l’existence même de la société est souvent subor-

} En ce sens Gorrann, n° 162 ; Por, n° 981 ; Brsray, n° 411 et 412. | FD 167 AT, 07 et 67 IL 4 7A NN infra Cp. #LL5:

AIO Le

donnée à la rapidité de sa formation. Il ne faut pas per-

mettre à la concurrence de s’exercer. Longue cette procédure est par suite coûteuse ; elle est encore compliquée.

Dans ces conditions les fondateurs seraient peut-être tentés de se soustraire à l'application de ces règles, mais la loi a prévu comme sanction la nullité radicale de la société. |

La pratique démontre que souvent, devant la difficulté d'opérer cette délimitation et par crainte d’erreurs, les fondateurs de sociétés n’hésitent pas à recourir à la procédure de vérification, alors que celle-ci est parfaitement inutile, et au contraire s’abstiennent de remplir ces for-

malités dans certains cas où elles seraient nécessaires.

SECTION Ï. — L'avantage doit être particulier

Nous trouvons cette condition expressément formulée dans l’article 4 de la loi du 24 juillet 1867, ainsi conçu :

« Lorsqu'un associé fait un apport qui ne consiste pas en numéraire ou stipule à son profit des avantages particuliers... »

Quelle a été exactement la pensée du législateur ?

Etymologiquement, le qualificatif «particulier » désigne ce qui est spécial à une personne où à un groupe de personnes.

| L'avantage qui est particulier est donc celui qui est accordé à un seul, à l’exclusion des autres.

À l’avantage stipulé par une personne à son profit, il faut évidemment assimiler celui qui est stipulé par une

catégorie de personnes. L'avantage est alors «collectif ».

Il s’analyse comme un traitement de faveur octroyé à

certaines personnes. Tandis que ne pourrait être considéré

comme avantage particulier, celui qui serait accordé.

indistinctement à tous les actionnaires ou encore propor-

tonnellement aux actions possédées par eux, car alors

il n’y aurait pas rupture d'égalité. ; C’est ainsi qu’un arrêt de la Cour de Paris a décidé

que les avantages attribués aux actions privilégiées n’étant

pas le résultat d’un apport en nature ou d’une stipulation.

faite à leur profit par un ou plusieurs associés, l’article 4 de la loi de 1867 leur était inapplicable?.

De même, il n’y aurait pas avantage particulier, quand tous les associés auraient pu jouir de l’avantage dont, en fait, un seul a pu profiter”.

Mais qu'il soit individuel ou collectif, l’avantage doit toujours être «personnel, c’est-à-dire conféré à une ou plusieurs personnes ».

Certains auteurs prenant les termes de l’article 4 trop à la lettre ou s’en référant au Code allemand de 1897, qui spécifie dans son article 186 que tout avantage particulier stipulé au profit d’actionnaires doit être établi dans les statuts avec énonciation du bénéficiaire, avaient cependant pensé que les avantages collectifs échappaient à la réglementation légale *.

1 Paris, 4 avril 1884 (J. Soc.), 1886, p. 367.

NS TUTISCLMSOC TN IE Ta Sc AO en 0;

# GorRAND, op. cit., n° 169. V. aussi art. Hour, J. S., 1906, p. 195, d’après lequel la réglementation légale allemande laisse en dehors d'elle les avantages collectifs assurés à une masse de béné:ficiaires indéterminés. Nous estimons, ajoutait M. Houpin, que notre droit français doit être interprété dans le même sens.

À notre sens, cette opinion est erronée. Si les bénéficiaires de tels avantages ne sont pas nommément désignés dans les statuts, ils forment une masse qui, elle, est bien déterminée. Un avantage octroyé à une masse est en réalité octroyé à chacun des individus composant cette masse, et il est particulier à cette masse, constituant ainsi

une rupture d'égalité à son profit, puisque les autres actionnaires en sont exclus.

L'avantage collectif rentre donc bien dans la sphère

d’application de l’article 4.

SECTION II. — L'avantage particulier doit être stipulé dans les statuts ou concomitant à une augmentation de capital

Dans quels cas les avantages particuliers doivent-ils être soumis à vérification ?

Il semble au premier abord, que cette question soit facile à résoudre : les prescriptions de l’article 4 concernent uniquement les formalités de constitution de la société ; logiquement, on doit en conclure que seuls seront soumis à la procédure de vérification les avantages stipulés dans les statuts.

À la constitution de la société, il faut assimiler l’augmentation de capital, qui s’analyse, en définitive, au point de vue de la formation du nouveau capital, en une sorte de constitution nouvelle de la société ‘.

Si le principe paraît évident, il soulève dans la pratique

de nombreuses controverses,

1 Cf. supra, pp. 75 et 98 in fine et infra, p. 126.

Dans quel sens faut-il entendre que les avantages particuliers doivent être stipulés dans les statuts? Ces avantages doivent-ils être détaillés, ou bien, suffit-il qu'ils soient « prévus » dans les statuts. Et, d’autre part, doiventils être certains et définitifs au moment de la constitution de la société ou pourraient-ils être seulement éventuels.

Tous les auteurs sont d'accord sur le principe. M. le professeur Hémard en donne une excellente explication : « La vérification s'impose au cas d'allocations allouées dans les statuts, écrit-il, parce que les associés sont obligés de les accepter sans pouvoir en discuter soit l’attribution, soit la valeur.» Et il ajoute : «S'il s'agissait de bénéfices accordés par une assemblée générale extraordinaire réunie postérieurement à la société, les propositions pourraient être discutées, contestées et les exagérations prouvées”. »

Mais, à notre connaissance, les questions soulevées plus haut ne paraissent pas avoir attiré spécialement l’attention des auteurs.

La jurisprudence va-t-elle nous éclairer davantage ?

Nous trouvons le principe nettement posé dans de nombreux arrêts. |

Citons entre autres un arrêt de la Cour de Paris du

8 août 1886 ainsi conçu :

Considérant que les statuts de la société ne stipulent au ‘profit des fondateurs aucun avantage particulier.

Que le grief repose sur ce fait qu’en vertu d’une délibération du conseil postérieure à la constitution, il a été attribué aux membres du Comité de fondation des jetons de présence pour une somme

1 HÉMARD, op. cit., n° 956.

(5 CRE en rémunération de soins donnés à la constitution et représentation des intérêts des sommes avancées pendant la période de constitution.

Mais considérant qu'il est de doctrine et de jurisprudence que la vérification prescrite par l’article 4 de la loi de 1867 ne concerne pas les arrangements intervenus postérieurement aux statuts et à la souscription des actions... ?

Un arrêt de la Cour de Bordeaux (25 janvier 1888, Rev. Soc., 1888, p. 318 et J. Soc., 1888, p. 317) n’est pas moins affirmatif :

Attendu, en droit que le texte de l’article 4 et la place qu'il occupe dans la loi indique suffisamment son sens et sa portée ;

que les avantages qu'il prévoit, et les vérifications spéciales qu'il exige ne se réfèrent évidemment qu’à l’époque de la constitution de la société, que ces exigences n’auraient plus ni sens juridique, ni de raison pratique en cours d’exercice et pendant le fonction nement de la société.

Relevons enfin un arrêt de la Cour de Paris (11 novembre 1908, J. Soc., 1913, p. 64) aux termes duquel « il n’y a pas avantage particulier sujet à vérification, quand la stipulation intervient après la constitution définitive de la société, et au cours de son fonctionnement ».

Toutefois, si la jurisprudence n’a jamais varié sur le principe, elle a tendance à élargir le sens et la portée de son acception. | |

Un jugement intéressant à cet égard a été rendu par le tribunal de commerce de la Seine le 27 avril 1925, lequel a été infirmé par un arrêt de la Cour de Paris, du 14 juin 1929.

Rappelons brièvement les faits :

La Compagnie Générale de Combustible et d'Arme-

ment, sociélé anonyme au capital de 12 millions de francs,

avait, dans son assemblée constitutive du 13 décembre

1919, décidé que les frais de constitution de la Société

seraient réglés par un versement de 700.000 francs au

fondateur qui ferait la répartition suivant les concours à

rémunérer. Cette somme fut, dans la suite, répartie par le fondateur entre quatre associés pour les rembourser de leur concours à la formation de la société et payer des commissions. | Plusieurs actionnaires voyant dans cette attribution

des avantages particuliers, attaquèrent la société en nul-

lité pour inobservation des formalités de l’article 4 de la

loi de 1867.

Le Tribunal de commerce de la Seine rejeta leurs prétentions en se fondant sur le motif que « la société n'avait jamais considéré cette somme de 700.000 francs que comme celle de frais de constitution de la société et qu’en raison du capital versé de 12.000.000 de francs, ladite somme représentant moins de 7 % du capital ne paraissait pas avoir le caractère d'avantages particuliers »°

Argument en réalité bien faible et qui fut rejeté par la Cour d’appel de Paris.

Considérant, lisons-nous dans l’arrêt, que les avantages particuliers ne sont soumis à la vérification prévue à l’article 4 de la loi du 24 juillet 1867 que lorsque le fondateur les a stipulés. dans les statuts, que tel n'est pas en apparence le cas dans l'espèce: actuelle.

Considérant que, sans doute, rien ne permet de penser que le

fondateur et le rédacteur des statuts aient agi ainsi dans un but frauduleux parce qu'ils craignaient un avis défavorable du commissaire aux apports et un refus d'approbation de la part d’une seconde assemblée constitutive, mais qu'il n’en serait pas moins dangereux de ratifier une pareille combinaison qui permettrait d'éviter l’application de l’article 4 de la loi de 1867, que le législateur' a voulu que les avantages particuliers résultant directement ou indirectement des statuts fassent l’objet d’un rapport du commissaire aux apports, afin que l’assemblée générale puisse se prononcer en pleine connaissance de cause, qu’il n’est pas douteux, au contraire, qu’en votant l’allocation de 700.000 francs, l’assemblée constitutive du 13 décembre 1919 a complètement ignoré dans quelles proportions cette somme représentait des dépenses réellement engagées et un avantage particulier pour le fondateur !.

Cet arrêt s'appuie sur un argument qui, en l'espèce, attendu l’imprécision des textes en cette matière, paraît: singulièrement fort : la pensée du législateur. Que désiraient les auteurs des lois de 1856 et de 1867, sinon protéger les actionnaires contre les abus de toutes sortes qui se produisaient surtout à l’occasion de la formation des sociétés. À notre sens, donc, il ne faut pas s’en tenir uniquement à la lettre même de la loi.

Et quand nous disons que les avantages particuliers pour être soumis à la procédure de vérification doivent être stipulés dans les statuts, nous entendons par là que la cause des avantages doit pouvoir être suffisamment

précisée pour donner lieu au rapport du Commissaire aux

1 V, Rev. des Soc., 1929, p. 432, et J. S., 1930, p. 224 note.

apports et les actionnaires suffisamment éclairés pour pouvoir sur le vu de ce rapport accorder les avantages ou les refuser en toute connaissance de cause.

Il y a donc lieu d’appliquer la procédure de vérification toutes les fois qu’un avantage présentera le caractère de faveur de privilège conféré à quelques-uns sous quelque forme et de quelque manière qu'il se dissimule, pourvu qu'il soit «déterminable», quand bien même ïil serait destiné à rémunérer des services postérieurs à l’acte de société, dès lors que cet avantage est fixé et attribué forfaitairement sans contrôle ultérieur du Conseil d’administration ou de l’assemblée générale.

À vrai dire, la question ne laisse pas que d’être délicate, surtout lorsque l'avantage est purement éventuel.

C’est ainsi que d’après un arrêt de la Cour de Lyon, ne devrait pas constituer un avantage soumis à peine de nullité de la société à l’approbation de l’assemblée constitutive, l’autorisation donnée par les statuts au Conseil d'administration d’attribuer facultativement une part des bénéfices à une personne déterminée « attendu que cette attribution facultative et éventuelle d’une part dans les bénéfices ne constitue pas un avantage certain et qu'il n’est pas nécessaire d’en soumettre à l’avance l’approbation à l'assemblée constitutive, puisque les assemblées ultérieures peuvent toujours, le cas échéant, refuser cette approbation ! ». | | |

Certains auteurs considèrent au contraire, que l’attri-

bution éventuelle de bénéfices qui, normalement, dans

? Lyon, 3 déc. 1895, R. Soc., 1896, p. 362.

une société anonyme, Goivent être partagés au marc le franc entre les actionnaires sans distinction, constitue dans tous les cas des avantages qui, s'ils sont accordés suivant les prévisions des statuts doivent être approuvés d'avance par la deuxième assemblée constitutive, après dépôt du rapport prévu par la loi ’ Un arrêt de la Cour de Paris rendu, il est vrai, à-propos d’un apport en nature, a prononcé la nullité d’une société pour défaut d'approbation de cet apport, spécifiant que «l'approbation tardive donnée par l'assemblée même extraordinaire ne saurait suppléer à l’accomplissement des formalités régulières » ?

La ligne de démarcation est assez difficile à établir, c’est plutôt une question de fait. Néanmoins, il faut éviter que, par un moyen détourné, même sans but frauduleux, les fondateurs puissent se soustraire à LR de - l’article 4 de la loi de 1867.

Ajoutons toutefois que ces formalités ne pourraient être étendues au cas où des avantages particuliers seraient attribués au cours de la vie sociale en dehors d’une augmentation de capital.

Dans le même ordre d’idées, la question s’est posée de savoir si les avantages stipulés dans les statuts pour la

durée de la société doivent être réputés stipulés pour

1 V. note sous Darroz, 1898, II, p. 113.

2 Paris, 2 janvier 1906; J. Soc., 1906, p. 211. V. aussi Gass., 13 mars 1876 (D., 77, 1, 49).

lee

l’espace de temps indiqué par les statuts à l’époque du contrat et non pour l'accroissement indéterminé qui résulterait d’une prorogation de la société.

Un arrêt intéressant à cet égard a été rendu par la Cour

de Paris :

Considérant, lisons-nous dans cet arrêt, que, s’il est vrai de dire qu’une société prorogée est non une société nouvelle, mais une société dont l'existence est seulement continuée, la prorogation

n’en nécessite pas moins des déclarations de volonté et des forma-.

lités qui, en fait, sinon en droit, établissent une ligne de démarcation très nette entre la société primitive et la société prorogée. Que dans le langage usuel, la durée d’une société s'étend de l’espace de temps connu qu'indiquent ses statuts et non de l’espace de temps indéterminé qui résulterait d’une prorogation toujours incertaine et soumise à des éventualités fort diverses !.

Il faut en conclure que les bénéficiaires des avantages stipulés dans les statuts ne pourront pas en cas de prorogation de la société réclamer la continuation de ces avantages pour la nouvelle période d’existence de la société *.

SECTION HT, — L'avantage particulier doit-être stipulé

par un associé ?

L'article 4 de la loi de 1867 est ainsi conçu : « Lorsqu'un associé stipule à son profit des avantages particuliers. »

La loi exige donc que l’avantage particulier soit «stipulé par un associé ou bien, avons-nous vu, par un

groupe d’associés ».

? Paris, 8 juillet 1886, R. Soc., 86, p. 497. ? GOTRAND, op. cit., n° 160.

« Mais que doit-on entendre exactement par associé ? »

La question n’est pas sans soulever de nombreuses controverses.

Actionnaire. — Aucun doute à son égard : tout actionnaire est un associé.

Fondateur. — En est-il de même du fondateur?

Le fondateur est la personne qui coopère à la formation de la société, soit directement, soit indirectement.

Le fondateur souscripteur est évidemment un associé. Mais doctrine et jurisprudence sont d’accord pour consi-

dérer que pour être fondateur, il n’est pas nécessaire d’avoir été souscripteur :. |

Il a été jugé en ce sens que la qualité de fondateur d’une société dans les termes de l’article 42 de la loi du 24 juillet 1867 pouvait résulter d’autres actes que de la souscription d'actions au moment où cette société se forme ; ainsi, devait être considéré comme fondateur, bien que ne figurant pas en nom sur les publications légales, celui qui a participé à la formation de la société, qui a concouru à en dresser les détails, qui a sollicité et obtenu des souscriptions, qui, en un mot, a réalisé l’organisation du corps social et sa mise en activité *.

Théoriquement donc, il suffirait à un fondateur de ne pas entrer dans la société, de ne pas souscrire, pour échapper aux règles protectrices de l’article 4. Il y a là une contradiction très nette entre les dispositions de la loi et les motifs qui l’ont inspirée. Le but de la loi, en insti-

1 War, note sous SIREY, 1914, II, 130. V. Cass., 9 avril 1888, :S., 1888, I, 207 ; Douai, 6 mars 1900, S., 1902, II, 236. 2 Cass. Req., 28 janvier 1895 (S., 1896, I, 387).

Mixer. Avantages 8

tuant cette procédure spéciale de vérification, a été d’empêcher que les fondateurs ne puissent s’attribuer des avantages excessifs en rémunération de services souvent illusoires rendus à la société; on ne comprendrait pas qu’une partie de ces fondateurs puissent de la sorte s’exonérer des prescriptions de la loi. Aussi dans la pratique est-il d’usage de faire vérifier les avantages stipulés par

les fondateurs quels qu'ils soient.

Porteur de parts de fondateur.

La même question s’est posée pour le fondateur qui,

sans être souscripteur, se fait attribuer, dans les statuts,

un certain nombre de parts.

On désigne sous ce nom de « part » deux sortes de titres conférant les mêmes droits : d’abord, les parts de fondateur proprement dites, allouées aux véritables fondateurs de la société pour rémunérer le concours apporté par eux à sa fondation, puis les parts bénéficiaires, accordées soit aux souscripteurs d’un grand nombre d’actions, soit au cas d’émission d'actions nouvelles aux anciens actionnaires de la société, à ceux qui ont traversé la période souvent difficile des débuts, pour leur donner une situation plus avantageuse que celle des nouveaux actionnaires qui n’auront jamais eu à courir les mêmes risques.

Nous avons consacré un chapitre spécial à l’étude des parts de fondateur, — aussi, ne ferons-nous ici que poser le problème.

On sait que la question de savoir s’il faut considérer le porteur de parts comme un véritable actionnaire ou

to

comme un simple créancier a élé l’une des plus débattues de notre droit des sociétés.

Si l’on admet que la part est un droit de créance, on refuse par là même la qualité d’associé à son attributaire. Logiquement, alors, la part ne devrait pas être considérée comme un avantage dans le sens de l’article 4. Dans Île cas contraire, la part étant assimilée à l’action, constituerait un véritable avantage particulier.

Nous avons vu comment la loi du 23 janvier 1929, qui a

réglementé les parts dé fondateur, a résolu le problème ‘.

Gérant de la société en commandite par actions.

Le plus souvent, dans ces sociétés, on a l’habitude d’allouer au gérant, outre un traitement fixe, un tant pour cent sur les bénéfices, l’intéressant ainsi plus directement à l’administration de la société.

Certains auteurs, se fondant sur le texte même de la loi, ont prétendu que, par associé, la loi n’entendait que celui qui avait cette seule qualité et non celui qui était en outre chargé de fonctions administratives et que le gérant n'étant que le mandataire des associés avait droit à une rémunération pour sa gestion *.

Un deuxième système plus rationnel a été consacré par l’arrêt de la Cour de Bordeaux du 20 novembre 1865 précité.

D'après cet arrêt la distinction faite par les auteurs précédents est extrêmement subtile et de plus contraire à

l’esprit de la loi. Le gérant a sans doute une double qua-

1 Cf. supra, p. 83.