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lité : comm associé, il possède des actions et a le droit de prendre part et de voter aux assemblées ordinaires ; comme gérant, il dirige les opérations de la société. Il est impossible de séparer ces deux qualités pour mêler à l’acte social un contrat de louage de services *.

Ajoutons que les motifs pour lesquels la loi a soumis les avantages particuliers à des règles spéciales, existent toujours et a fortiori quand l’associé auquel ces avantages sont attribués est en même temps gérant. La plupart du temps, c’est celui-ci qui rédige l’acte social, et qui, dans cet acte, ne pouvant être élu par des associés qui n'existent pas encore, se désigne lui-même comme gérant de la société et insinue les avantages particuliers attachés à ce titre.

Remarquons en terminant, que la question s’est posée devant le tribunal de savoir si la rétribution allouée au gérant par les statuts d’une société en commandite par actions et constituant ou non au profit de celui-ci un avantage particulier, était du ressort de l’assemblée générale ou des tribunaux.

L'arrêt de la Cour de Bordeaux précité a jugé que l’assemblée générale des actionnaires était seule compétente à l'exclusion des tribunaux pour apprécier « soit l’étendue, soit la nature même des avantages particuliers stipulés au profit d’un associé ».

Cet arrêt a été cassé par un arrêt de la Cour qui con-

sidère que la solution de cette question contentieuse

1 Bordeaux, 20 nov. 1865 (S., 66, II, 119) ; GorrAnn, n° 155 ; Taazzer et Pic, n° 933 ; Besray et Lauras, n° 404 ; Hémarn, n° 256.

appartient non à l'assemblée générale des actionnaires, mais aux tribunaux ordinaires « en vertu du droit commun et cela préjudiciellement au point de savoir si a société tombe ou non sous le coup de la nullité édictée par l’article 6 de la loi du 17 juillet 1856». |

SECTION IV. — L'avantage doit avoir été stipulé « à leur profit » par un ou plusieurs associés (Théorie de l’avantage personnel et de l’avantage « fonction »).

Il nous reste à préciser ce que la loi a voulu entendre par l'expression « stipuler à son profit ».

Ecartons de suite l'hypothèse où un associé, sans intervenir lui-même dans les statuts, se ferait accorder dans ces mêmes statuts des avantages par l’intermédiaire d’un fondateur qui stipulerait en son nom. Tous les auteurs sont d’accord pour reconnaître que, dans ce cas, il y aurait lieu de procéder à vérification.

Mais de ce que les associés doivent « stipuler à leur profit » les avantages, faut-il conclure que nécessairement ils doivent être nommément désignés dans les statuts ou dans le procès-verbal qui a décidé l’augmentation de capital ?

Evidemment la première pensée du législateur a été de défendre les actionnaires contre les avantages que certains fondateurs s’arrogeaient en quelque sorte proprio

motu *.

1 Cass., 18 déc. 1867, S., 68, I, 145.

2 BosvIEUX, Op. cit., p. 78.

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De là, vient la rédaction trop restrictive de l’article 4. Mais à notre sens, il faut interpréter l’article 4 d’une façon beaucoup plus libérale. Nous dirons donc que si les associés attributaires d’avantages ne sont pas nommément désignés dans les statuts ou dans le procès-verbal de l’assemblée générale qui a décidé l’augmentation du capital, il suffira pour donner lieu à l’application de l’article 4 qu'ils puissent être individualisés ou tout au moins individualisables de façon à être reconnus sans équivoque

possible ”.

Mais ce n’est pas tout, c'est sur cet argument : à savoir qu'il n’ÿ à pas stipulation de la part de l'associé, que certains auteurs se fondent pour refuser le caractère d’avantages particuliers aux avantages conférés non à l’individu, mais à la fonction. Ils distinguent l'avantage «personnel » de l’avantage «fonction ».

Tel serait le cas des jetons de présence alloués aux membres du Conseil d'administration ou encore le cas du traitement du directeur. Faut-il considérer ces avantages comme de véritables avantages dans le sens de l’article 4 de la loi de 1867 ?

Le premier système prétend que la règle est générale et que tous les avantages particuliers, même ceux qui sont attachés à la fonction, doivent être soumis à la procédure

? Bosvieux, p. 77 ; Artauys, n° 346 ; HéMARD, p. 331 ; THALLER et Pic, n° 934 ; Lyon, 1%.août 1884 ; J. Soc.,p. 702.

de vérification *. Un certain nombre de jugements sont en ce sens *. sets he

Une deuxième opinion diamétralement opposée dispense complètement ces avantages du contrôle des actionnaires. Les bénéficiaires de ces avantages sont des personnes futures étrangères à la constitution de la société. On ne peut les soupçonner d’avoir inspiré la disposition qui a fixé leurs émoluments “. Ce n’est donc pas en tant qu'associés ayant stipuié à leur profit ces avantages que ceux-ci sont accordés.

La véritable solution est dans un système mixte: A notre sens, il faut élargir ici la portée de la loi. Ce que la loi a voulu : c’est protéger les actionnaires contre les entraînements de la première heure, mais aussi empêcher que la création d’une société ne soit « une occasion de caser des amis, de pourvoir en prébendes des oisifs qui vivront aux dépens de l’entreprise et qui la feront crouler sous les frais généraux » *

Nous admettrons donc que certains avantages, soit de nature fixe (jetons de présence — allocation aux administrateurs — au Conseil de surveillance, etc.), soit représentant une part de bénéfices, devront être soumis aux formalités de vérification, quand leurs attributaires seront

désignés statutairement *. Car, ici, nous nous trouvons

1 Por, n° 975 ; Froucaun-PéÉnarnizzz, n° 400 ; Rep. du droit fr., n° 3378.

2 V, Seine, 4 avril 1887, Rev. Soc., 1890, p. 103; Seine, 16 mai 1887, J. Soc., 1888, p. 208.

8 THALLER, Op. Cil., p. 346.

4 THALLER, Op. Cit., p. 346.

5 Hémar», n° 173 ; Arrauys, n° 346 ; J. Soc, 1882, p. 233.