CHAPITRE II

De la procédure de vérification

Remarque préliminaire.

Notre but n'est pas d’entrer dans tous les détails de la procédure de vérification. Celle-ci a fait l’objet de nombreux commentaires de la part de la doctrine et les auteurs qui ont étudié plus spécialement la question des apports en nature lui ont consacré de longs développements ’.

- Nous estimons cependant qu’une étude succincte des différentes phases de la procédure de vérification complétera utilement notre sujet et nous permettra de juger si, avec l’évolution des sociétés, le but de la loi de 1867, c’est-à-dire en définitive la protection des actionnaires les uns vis-à-vis des autres, est toujours assuré.

En quoi consistent donc les formalités de l’article 4?

On sait que les formalités de vérification ont été établies, non pas par la loi de 1867, mais par l’article 4 de la loi du 17 juillet 1856 sur les sociétés en commandite par actions. La loi de 1867, dans son article 24, n’a fait

que les étendre aux sociétés anonymes.

1 V. notamment : LarFaRGuE, La valeur économique des divers procédés d’estimation des apports en nature dans les sociétés anonymes, thèse, Paris, 1920 ; Cnorrix, De la vérification des apports en nature, thèse, Nancy, 1922 ; Courtois, thèse, Paris, 1929, p. 87.

Ho re

Elles consistent dans la réunion de deux assemblées. Etudions brièvement les règles auxquelles elles sont sou-

mises et le rôle qu’elles ont à remplir.

Les assemblées constitutives SecTion 1. — Règles générales. — Convocalion.

L'article 4 prévoit que lorsqu'un associé stipule à son profit des avantages particuliers, la première assemblée ‘générale fait apprécier... la cause des avantages stipulés. À ces assemblées générales, les actionnaires, c’est-à-dire tous les souscripteurs de numéraire et les attributaires d'actions doivent être convoqués sur l'initiative du gérant ou des fondateurs .

La convocation n’est astreinte à aucune forme spéciale. Généralement, le mode en est réglé par les statuts. Il consiste soit dans un avis inséré dans un journal d'annonces légales, soit dans une simple lettre ou une circulaire adressée individuellement à chacun des actionnaires”. À la rigueur, une convocation verbale prévue par les statuts serait suffisante, mais n’est pas recommandée en raison de la difficulté d'établir la preuve.

Une convocation spéciale est nécessaire pour chacune des deux assemblées. Cependant, les actionnaires réunis dans la première assemblée pourraient valablement fixer

la date de la seconde réunion.

1 HowriN, n° 726 ; Lyon-CaEN et Rexaurr, n° 710 ; Pont, n° 982. ? Cons. à ce sujet propos. de loi tendant à faciliter et à rendre vraiment opérante la convocation des actionnaires aux assemhiées générales en vue de leur permettre un contrôle plus effectif des sociétés dont ils possèdent les titres, Rec. Jur. Soc., 1930, p 277.

Les convocations doivent comprendre les jour, heure et lieu de réunion, mais pas nécessairement l'indication de l’ordre du jour.

- Les statuts prévoient généralement le délai qui doit s’écouler entre la convocation et la réunion de l’assemblée. Cependant, il a été jugé que les délais prévus par les statuts pour les assemblées ordinaires et extraordinaires n'étaient pas de plein droit applicables aux assemblées constitutives *.

L'intervalle minimum entre les deux assemblées doit être de cinq jours, la loi prescrivant que le rapport sur l'évaluation des apports en nature et avantages particuliers doit être présenté cinq jours au moins avant la réuion de la deuxième assemblée.

Quant au délai fixé entre la convocation et la première réunion, dans le silence des statuts, il doit être suffisant pour permettre aux actionnaires soit de se rendre à la

réunion, soit de s’y faire représenter.

Composilion et vote.

A. — Sociétés en commandite par actions.

Les délibérations relatives à la vérification et à l’approbation des apports et avantages sont prises par la majorité des actionnaires présents. Cette majorité doit comprendre le quart des actionnaires et représenter le quart du capital social en numéraire (loi du 24 juillet 1867, art. 4, $ 4).

1 Cass. (Ch. Crim.), 3 juillet 1914 ; J. Soc., 1915 ; Gaz. Soc., 1915, 84 ; Houpin, n° 728 ; VAVASSEUR, n° 906.

Les associés qui ont fait des apports en nature ou stipulé des avantages particuliers soumis à l'appréciation de l’assemblée n’ont pas voix délibérative (art. 4 et 5). Ils peuvent assister à la réunion, mais sans prendre part au vote, tout au moins en ce qui les concerne. Si cependant, ils avaient pris part au vote, la Société ne serait pas nulle pour autant, à condition que les avantages aient été approuvés par une majorité suffisante en dehors d’eux ‘.

Il est du reste d’usage de constater dans le procès-verbal que les associés avantagés n’ont pas participé au vote.

Une question longtemps controversée a été celle de savoir de quelle façon la majorité prescrite par les articles 4 et 30 devait être calculée. La Cour de cassation a décidé que cette majorité doit être calculée en défalquant du chiffre total des votes recueillis, ceux qui émanent des souscripteurs apporteurs, et que l’on ne doit considérer pour déterminer les conditions de nombre et de représentation prévue par la loi, que les titres appartenant aux

simples souscripteurs en numéraire appelés à vérifier les

apports *.

B. — Sociétés anonymes.

Assemblées constitutives.

Les assemblées constitutives dans les sociétés anonymes

sont tenues de se conformer non seulement aux disposi-

? Paris, 12 janv. 1887, J. Soc., 1887, p. 772 et 31. déc. 1906, J. Soc., 1907, p. 413 ; HÉmarn, p. 309 ; Arrauys, n° 352 ; Hourix, n° 739.

? Paris, 31 déc. 1906 (J.- Soc,- 1907, 413 ;*D.,-1908, 1, 613); Lyon-CaEn et RENAULT, 513 bis ; ‘Hémarp, p. 309 ; Houpn, n° 748.

NOTA NT A: à CRUE Li Cr M AUTE < lee AR LUNTS Lie e

FAR | Me.

tions de l’article 4 de la loi de 1867, mais encore à d’autres règles. |

C’est ainsi que l’article 30 ($$ 1 et 2) stipule que les assemblées qui ont à délibérer sur la vérification des apports et des avantages doivent être composées d’un nombre d'actionnaires représentant la moitié au moins du capital social. Le capital social, dont la moitié doit être représentée pour la vérification de l’apport se compose seulement des apports non soumis à vérification.

La question a été discutée de savoir s’il fallait cumuler les prescriptions des articles 4 et 30. Il est actuellement admis en doctrine et en jurisprudence‘. |

1° Que les assemblées générales constitutives doivent représenter la moitié au moins du capital en numéraire, défalcation faite du capital des actions souscrites par les apporteurs.

2° Que les délibérations de ces assemblées doivent être prises à la majorité absolue des voix des actionnaires ayant le droit de vote — majorité comprenant le quart

des souscripteurs et le quart du capital en numéraire

sans qu'il y ait lieu de tenir compte des apporteurs qui

sont en même temps souscripteurs et des actions par eux

souscrites.

L'article 30 de la loi de 1867 $ 3 prévoit le cas où sur une première convocation, le quorum atteint ne serait pas suffisant. Aux termes de cet article: «Si l'assemblée générale ne réunit pas un nombre d’actionnaires représentant

la moitié du capital social, elle ne peut prendre qu’une

1 Lyon-CAEN et Renauzr, n° 713 ; HoupiN, n° 746 ; PErRcERoU,

délibération provisoire. Dans ce cas, une nouvelle assemblée générale est convoquée. Deux avis, publiés à huit jours d'intervalle, au moins un mois à l’avance, dans l’un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales, font connaître aux actionnaires les résolutions provisoires adoptées par la première assemblée, et ces résolutions deviennent définitives si elles sont approuvées par la nouvelle assemblée, composée d’un nombre d'actionnaires représentant le cinquième au moins du capital social. »

Dans ces assemblées, à la différence de la société en commandite où chaque actionnaire ne peut disposer que d’une voix, tout actionnaire, quel que soit le nombre d’actions dont il est porteur, peut pendre part aux délibérations avec le nombre de voix déterminé par les statuts, mais qui ne peut être supérieur à dix (art. 27, $3).

Assemblées générales assimilées aux assemblées constitutives.

La question s’est posée de savoir s’il fallait assimiler aux assemblées constitutives les assemblées générales réunies à l’occasion d’une augmentation de capital *.

Certains auteurs ont soutenu la négative. Pour eux, ne devraient être soumises aux règles de constitution que les assemblées proprement constitutives ; les autres ne seraient que des assemblées générales ordinaires ou extraordinaires *.

D’après une autre opinion, les règles de constitution ne

1 CoPper-RoYER, t. Il, p. 522 ; Pic, t. III, n° 1419.

seraient nécessaires que pour la validité des assemblées , mais une assemblée générale extraordinaire serait suffisante pour modifier les statuts.

Une simple remarque suffit pour condamner ce système. Comme l’a fait ressortir un auteur, le mode de votation n'étant pas le même dans ces deux assemblées « il peut arriver que l’augmentation de capital devienne parfaite par le vote favorable de l'assemblée et que la modification aux statuts soit reprise par suite de l’opposition de gros actionnaires possédant les deux tiers du capital, mécontents de la réalisation de l’augmentation de capital prévue originairement aux statuts et réalisée par un Conseil où ils se sont trouvés en minorité * ».

Nous avons vu que dans l'hypothèse où l’augmentation

de capital par souscription d'actions de numéraire s’accompagne d’une attribution d’avantages particuliers, deux cas peuvent se présenter qui, à notre sens, doivent donner lieu à vérification : celui où la création d’un avantage particulier attribué aux anciens actionnaires sous la forme par exemple de parts de fondateur, est concomitante à une augmentation de capital — et celui où ce même avantage est créé et attribué aux souscripteurs des actions nouvelles également lors d’une augmentation de capital ?.

Dans le premier cas, l’assemblée de ratification devra réunir pour sa validité la moitié du capital ancien et nouveau, le quorum pour le vote sur la résolution nommant

le commissaire et sur celle approuvant les conclusions

1 CHARRON, art. précité, p. 22.

PACÉNSUDrO p.91

e CE L « = ART SF 8 Dr PEU ATLES LE ete RUE 4

de son rapport devra comprendre un nombre d’actionnaires représentant la moitié du capital social seulement, et encore déduction faite des actions nouvelles souscrites par les actionnaires anciens ; la majorité devra comprendre le quart.des actionnaires pouvant voter et le quart du capital ainsi obtenu. : |

Dans le deuxième cas, l’approbation de l’avantage doit être faite par les anciens actionnaires qui ne sont pas souscripteurs d’actions nouvelles.

Le quorum pour l'approbation comprendra donc la moitié du capital ancien, déduction faite des actions anciennes possédées par des actionnaires anciens, souscripteurs d’actions nouvelles. La majorité pour l'approbation des avantages comprendra le quart des actionnaires pou-

vant voter et le quart du capital ainsi obtenu.

SECTION II. — Mission des assemblées.

Première assemblée.

Son rôle est prévu par l’article 4, $ 1, ainsi conçu : «La première assemblée ....….. fait apprécier la ....… cause des avantages stipulés. »

Mais la plus grande liberté est laissée à l’assemblée sur la façon dont la vérification doit être faite. C’est en réalité une grave erreur, car, à ce stade de la formation de la société, les actionnaires ne se connaissent généralement pas et ne possèdent pas la cohésion indispensable à la défense de leurs intérêts.

Le plus souvent, l’assemblée désigne un ou plusieurs

commissaires connus sous le nom de commissaires aux

apports chargés de réunir les renseignements et de pré. senter un rapport.

En fait, le choix du ou des commissaires est dicté par le président, ou par un membre du bureau, voire même par l’apporteur ou l’associé avantagé. Dans ces conditions, il est permis de mettre en doute l'indépendance des commissaires. « Il faut espérer, écrit, à leur sujet, M. le professeur Thaller, qu’ils ne seront pas à la dévotion des fondateurs, bien que leur indépendance soit difficile à obtenir. » |

Dans la pratique, les fonctions de commissaires aux apports sont souvent confiées à un ami ou même à un collaborateur intéressé sous prétexte que ce dernier connaît déjà l'affaire, si bien que la vérification est devenue une simple formalité. —— Au Congrès des sociétés, en 1900, M. Rodolphe Rousseau, rapporteur général, a été jusqu'à déclarer que la plupart du temps, la vérification suivant la loi française n’était qu’une simple comédie.

La véritable vérification, l’appréciation raisonnée des apports et avantages est, en réalité, faite avant l’accomplissement des formalités légales. La Banque ou le groupement financier qui se décide à lancer l'affaire, l’ont étudiée et ont chargé des techniciens de faire le véritable rapport critique. La garantie des actionnaires est alors subordonnée à la surface et au sérieux de ces établisse-

ments.

Deuxième assemblée.

« La seconde assemblée ne pourra statuer sur l’appro-

bation de l’apport ou des avantages, qu'après un rapport :

MrrreT, Avantages 9

CS Lis

qui sera imprimé et tenu à la disposition des acuonnaires cinq jours au moins avant la réunion de cette assemblée » (loi du 24 juillet 1867, art. 4, $ 3).

Le rapport doit être signé et imprimé, mais la loi ne précise ni son objet ni son contenu. Il doit renfermer tous

les renseignements propres à éclairer les actionnaires sur

Ja cause des avantages.

Il est d’usage d’envoyer le rapport imprimé aux souscripteurs, mais cela n’est pas indispensable. Généralement, on constate dans le procès-verbal de la délibération que le rapport a été mis à la disposition des actionnaires cinq jours au moins avant la réunion ; ce délai a été institué pour permettre aux actionnaires de réfléchir et leur éviter les surprises et entraînements.

Voici un exemple de rapport sur les apports ét

avantages.

Rapport du Commissaire

à la vérificalion des apports et des avantages particuliers Messieurs,

En exécution de la mission que vous m'avez confiée dans votre première assemblée constitutive tenue le ..……. j'ai procédé à l’examen des apports en nature faits à la société en formation par MM. ….. et des avantages particuliers résultant des statuts en faveur de MM...

MM... ont fait apport à la société, etc.

Quant aux avantages particuliers, ils résultent de l’article .… des statuts, aux termes duquel MM. , premiers

administrateurs statutaires, recevront ...…. % du solde

des bénéfices disponibles après le prélèvement de la réserve légale et le versement d’un premier dividende de 5 % aux actions. Ces tantièmes statutaires alloués par les statuts aux personnes d’une compétence éprouvée, qui forment notre premier conseil d'administration sont normaux et constituent, à mon avis, la juste rémunération du concours qu'ils vont apporter à votre société.

Je vous propose donc d’approuver purement et simplement les apports de MM. ainsi que les avantages particuliers résultant des statuts.

Signature.

Délibération

La deuxième assemblée délibère et statue sur les apports -en nature et les avantages particuliers. Le rapport du ou des commissaires n’est, en effet, fourni aux actionnaires qu’à titre d'indication et l’évaluation trouvée par eux n’a aucunement le caractère de la chose jugée. Aïnsi le rapport pourrait conclure à l’exagération des avantages stipulés ou même à leur manque complet de fondement et cependant l’assemblée serait libre de les approuver pure-

ment et simplement.

Le système de la loi française est donc un système à la fois très formaliste puisque la société n’est valablement constituée que lorsque les conditions de majorité et de’ quorum sont remplies — et très large: la plus grande liberté étant laissée à l’assemblée dans l'appréciation des

avantages stipulés.

Réduction. — Majoration et minoration des avantages.

L'assemblée est donc libre d’accepter ou de refuser les avantages. Si la délibération aboutit à un refus d’approbation, ce refus rend impossible la constitution de la société (L. 1867 art. 4, $ 6). Si, au contraire, elle aboutit à une approbation, la condition se trouve accomplie et le contrat est parfait.

Mais l’assemblée peut-elle transiger, réduire les avantages? Il ressort nettement des travaux préparatoires de la loi que l’assemblée n’est pas tenue de se prononcer pour la non-approbation. Elle peut essayer d’une transaction avec les apporteurs ou associés avantagés, si ceuxci consentent à une réduction de l’évaluation originaire, et le vote de la majorité des actionnaires avec l’accord des bénéficiaires d'avantages suffit pour lier la minorité. La plus grande partie des auteurs se prononce en ce sens.

Le chiffre ou l’avantage accordé par l’assemblée est-il définitif? | |

La loi de 1867 (art. 4, $ 7) décide que l’approbation donnée par l’assemblée générale aux apports en nature et avantages particuliers «ne met pas obstacle à l’exercice ultérieur de l’action qui peut être intentée pour cause de dol ou de fraude »., En dehors de ces cas, les avantages réoulièrement approuvés sont définitifs.

On conçoit combien, en fait, il est difficile à un actionnaire de prouver le dol ou la fraude. Aussi l’actionnaire

! Marareu et BourGuIGNAT, n°48 ; Lyon-Carx et RENAULT, n° 717 ; Hémarp, p. 306.

lésé agit-il le plus souvent par la voie pénale en faisant

la preuve de l’escroquerie.

En résumé, la procédure de vérification, telle qu’elle a été instituée par la loi du 24 juillet 1867 se montre aujourd’hui archaïque et insuffisante, surtout quand il s’agit de garantir les actionnaires victimes d’une majoration des apports en nature et avantages particuliers faite sans agissement frauduleux.

Des projets de réforme ont été élaborés. Citons ceux de 1884, de 1903 et du 16 mars 1920 dans le détail desquels nous n’entrerons pas’.

Notre conclusion aura pour but d'attirer l’attention sur les lacunes que comportent en matière d’avantages particuliers nos vieilles lois sur les sociétés, lacunes que nous avons déjà eu l’occasion de signaler au cours de nos développements antérieurs. Deux questions se posent, auxquelles nous devrons répondre :

Quels sont les cas où la protection des actionnaires contre des avantages excessifs accordés à certains est insuffisamment assurée ?

L'extension à ces cas, de l'application de la procédure de vérification telle que nous Ja connaissons, est-elle pos-

sible et serait-elle une garantie efficace?

1 Consulter à ce sujet thèses Laffargue, Chottin, Courtois, précitées.

RAM Dex CP* LATE

Conclusion

Nous espérons avoir donné un aperçu suffisamment clair des problèmes soulevés dans la pratique par la question si délicate des avantages particuliers.

Faut-il étendre les mesures légales pour la protection des actionnaires ou bien est-il préférable de conserver notre système de vérification tel. qu’il a été établi par la loi du 24 juillet 1867? Certains auteurs soutiennent ce dernier point de vue et prétendent que la liberté est préférable aux entraves d’une législation trop méticuleuse. D'ailleurs, ajoutent-ils, les tribunaux ne sont-ils pas là pour réprimer les abus qui peuvent se produire?

Sans nier le rôle joué par les tribunaux, il ne faut pas perdre de vue, à notre sens, que les tribunaux sont chargés d’appliquer et d'interpréter la loi, mais non d’y suppléer. Or, le développement des sociétés anonymes qui n’a cessé de s’accroître depuis la fin du siècle dernier a créé des situations nouvelles que n’a pas prévues, ajoutons à sa décharge, que n’a pu prévoir le législateur de 1867 : d’où la nécessité d'apporter à notre vieille loi sur les sociétés des modifications et des améliorations.

En matière d'avantages particuliers, une réforme s’impose plus spécialement. M. Chastenet écrivant un article de la Grande Revue a pu dire: « Après la fictivité des

souscriptions et des versements, une des causes les plus

fréquentes de la ruine des sociétés consiste dans l’exagération des apports et des avantages particuliers”. »

D'autre part, nous savons que le défaut de vérification entraîne comme sanction la nullité absolue de la société. « Arme redoutable, qui, prise par le chantage, dit le professeur Thaller, met-les administrateurs en demeure de composer, de transiger devant des menaces de procès. » Elle ne protège, en tout cas, nullement l’actionnaire lésé s’il n’y a pas eu de manœuvre frauduleuse et elle ne donne pas aux apporteurs et aux administrateurs honnêtes les garanties auxquelles ils auraient droit.

Par conséquent, plutôt que de laisser le champ libre aux spéculateurs malhonnèêtes et aux maîtres chanteurs et pour éviter les cas incertains et les controverses qu'ils soulèvent, il nous paraît bien préférable de s’en remettre à des dispositions légales, sinon draconiennes du moins suffisamment efficaces, pour protéger utilement et l’actionnaire et la société. ,

Il nous reste à examiner brièvement dans notre conclusion les lacunes que comportent en matière de vérification des avantages particuliers nos vieilles lois sur les sociétés et à déterminer les mesures qu'il conviendrait de

prendre pour assurer la défense de l’épargne.

Ses

SECTION 1. — Extension de la protection des uctionnaires

en matière d'avantages particuliers A. — Allribution d'avantages particuliers à des tiers.

La loi de 1867 n’exige de vérification que pour les avan: tages qui auraient été stipulés à leur profit par un associé ou un groupe d’associés. Comment expliquer cette restriction de l’application de la loi aux seuls associés ?

Cela s’explique en réalité par les faits. L’attention du législateur en 1856 comme en 1867 avait été surtout attirée par les abus auxquels se livraient ceux qui concouraient à la formation des sociétés. C’est contre les avantages excessifs que les fondateurs s’arrogeaient proprio motu qu'il a entendu réagir. D'où l’expression : «Lorsqu'un associé stipule à son profit. » Nous avons vu comment le sens de cette expression avait fini par s’élargir.

Mais pour que la protection des actionnaires soit vraiment efficace, ne eonviendrait-il pas d’étendre l’application de la loi aux non-associés, aux tiers tout au moins lorsque des avantages leur sont attribués aux termes des - statuts.

Certes, défendre les actionnaires contre des appétits trop gourmands venant de l’un d’entre eux est une mesure qui s'impose. À notre avis cette mesure n’est qu’une demimesure, destinée même à favoriser les fraudes. Insuffisamment renseignés et dans «l'entraînement de la première heure, l’ardeur de la lune de miel » comme le disait le rapporteur de la loi de 1867, les actionnaires vont accor-

der à des individus sans scrupules, véritables détrousseurs

de l'épargne publique, des avantages pour des services imaginaires sous forme le plus souvent d’allocations en espèces, de commissions. Ces individus n’auront garde d'entrer dans la société, et de la sorte éviteront des formalités qui risqueraient de percer à jour leurs agissements. |

Ainsi donc, le cadre de la rupture d'égalité entre actionnaires est devenu trop étroit, et si l’on veut vraiment protéger l'épargne publique d'une manière efficace il nous paraît nécessaire d'étendre la procédure de vérification, non pas telle qu’elle à été établie par notre vieille loi sur les sociélés, mais rajeunie et répondant aux nécessités de la vie économique moderne, à des cas que n’a pu prévoir le législateur de 1867. |

La loi du 23. janvier 1929 à du reste fait un pas en ce sens, en prévoyant la vérification au cas d’attribution à des tiers, de parts de fondateur, nous avons vu en quelles

circonstances.

B. Créalion et attribution d'avantages particuliers au

cours de La vie sociale.

La loi du 24 juillet 1867 ne vise que les avantages particuliers conférés par les statuts d’une société en formation. À Ja constitution, de la société, il faut assimiler le cas d'augmentation de capital de sorte que les avantages conférés à cette occasion devront être soumis aux formalités de l’article 4.

De même la loi du 23 janvier 1929 ne prescrit les, mêmes

formalités que pour les parts de fondateur, créées ou attri-

buées lors de la formation de la société ou à l’occasion d’une augmentation de capital.

Mais en dehors de ces deux cas, les divers avantages conférés à un associé ou à un groupe d’associés au cours de la vie sociale échappent aux règles protectrices de l’article 4 «qu'il n’est pas permis d'étendre arbitrairement aux rétributions, allocations et autres avantages que l’assemblée générale délibérant dans la plénitude de ses droits juge bon d'accorder librement à des associés, comme elle pourrait le faire à des tiers »'. -

Ün auteur a dit avec juste raison que trop souvent la création d’une société est l’occasion «de caser des amis, de pourvoir en prébendes de riches oisifs qui vivent de la substance de l’entreprise et la font crouler sous les frais généraux ».

En réalité, de pareils abus sont à craindre au cours de la vie sociale comme lors de sa formation. Il y a bien alors la responsabilité du conseil d'administration, mais celui-ci se couvrira en soumettant des décisions précisé- ‘ment à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires. Cette assemblée, dit-on, peut, à la différence des assemblées constitutives discuter les avantages, les approuver, les réduire ou les rejeter sans que la formation de la société en dépende.

Mais on sait ce que sont en France ces assemblées où les conditions de quorum sont souvent si difficiles à réunir. On a donné à ce mal le nom « d’absentéisme ». Les action-

naires, pour la plupart, trop peu au courant des affaires,

1 Hour et Bosvieux, op. cil., n° 574 ; Hémanrp, p. 332 ; THALLER et Prec, n° 935.

ou bien se désintéressent des assemblées, ou bien se contentent d'envoyer leur pouvoir signé en blanc, au siège de la société ; leurs mandataires, le plus souvent, seront alors à la dévotion du conseil d'administration.

D'autre part, il-ne faudrait pas tomber dans l'excès contraire, et paralyser la marche de la société par une réglementation trop méticuleuse.

Les formalités de l’article 4 ne peuvent s'appliquer que pour des avantages accordés dans les statuts. |

Dans le cas d'avantages concédés au cours de la vie sociale (en dehors du cas d'augmentation de capital), il ne saurait être question de réunir des assemblées «constitutives » ni même des assemblées spéciales qui nécessiteraient des pertes de temps. Nous serions partisans dans cette hypothèse d’un renforcement de responsabilité des administrateurs et des personnes avantagées en dehors,

bien entendu, du cas de fraude.

SECTION Il. — Mesures de protection de l’épargne

Les mesures destinées à protéger l'épargne doivent être de deux sortes : préventives et répressives. Etudions suc-

cessivement chacune d'elles.

A. Mesures préventives.

Dans l’exposé des motifs d’une proposition de loi rela-

tive à la réglementation de la publicité financière, M. Besset disait très justement: « Le devoir du législateur

n'est pas seulement de punir le malfaiteur. Il lui faut

chaque fois qu’il en a le pouvoir, prévenir le méfait ’. » Parmi ces mesures, il en est deux qui intéressent plus

spécialement notre sujet : elles ont trait à la publicité et.

à certaines réformes de la procédure de vérification.

Publicité.

La publicité aura surtout pour but d'empêcher, en prévenant le public, que des abus ne se produisent lors de la constitution de la société. Le législateur a déjà cherché à obvier à l’inconvénient que présente pour les épargnants la stipulation d’avantages particuliers faite par les fon-

-dateurs à l’origine de la société.

C’est ainsi que la notice qui, d’après l’article 3 de la loi du 30 janvier 1907 est publiée au Bulletin des Annonces légales obligatoire avant toute émission ou introduction des actions sur le marché, doit faire mention «des avantages stipulés au profit des fondateurs et administrateurs, du gérant et de toute autre personne, des apports en nature et de leur mode de rémunération ».

Mais dans la pratique, cette mesure, excellente en soi, s’est montrée nettement insuffisante. Un projet de loi du 12 janvier 1929 ayant pour objet « de protéger l'épargne par une réglementation des mesures de publicité des émissions financières et des sociétés commerciales » complète utilement la notice de la loi du 30 janvier 1907 en rendant obligatoire l'insertion dans cette notice d'indications

détaillées énumérées limitativement. (Ces indications

1 10 déc. 1928, n° 906.

TA

seront susceptibles de donner à un observateur averti tous renseignements de fait nécessaires pour se former une opinion sur la situation de l’entreprise.

Plus directe paraît être l’innovation contenue dans le projet de la Ligue pour la réforme de la législation des sociétés. S’inspirant de la loi belge, les auteurs du projet ont porté leur attention sur le bulletin de souscription. Ce bulletin, appelé aussi contrat de souscription doit aux termes de l’article 4 du projet, contenir certaines énonciations entre autres «la nature et l'estimation des frais. de constitution ».

Mais outre que parmi ces énonciations ne figurent pas les avantages particuliers stipulés par les fondateurs, le projet se heurte à des impossibilités matérielles. Aïnsi il prévoit que le bulletin devra porter la mention manuscrite que le souscripteur a eu connaissance des statuts. Comment pratiquement obtenir les signatures de 10.000 souscripteurs, à qui il faudra envoyer les statuts et qu’il sera souvent bien difficile d’atteindre. Et ceux qui ne savent pas signer ?

Le projet de la Ligue paraît mieux inspiré lorsqu'il impose aux constituants de sociétés l’obligation de déposer leur acte statutaire dans un endroit déterminé à la disposition des souscripteurs éventuels : soit dans une étude

de notaire, soit au Greffe du tribunal de commerce. Mode d’évaluation des avantages particuliers.

D’autres que nous ont exposé les inconvénients que

présentait notre procédure de vérification. Nous nous bor-

pl

TA

nerons simplement à attirer l’attention sur un point qui nous paraît plus spécialement critiquable.

Quelles personnes vont être appelées à contrôler et à vérifier les avantages particuliers ? Ce sont les commissaires aux apports. Or, les commissaires aux apports sont en général choisis parmi les actionnaires eux-mêmes. Ils ne présentent donc pas toujours les garanties d’impartialité voulues. Un inconvénient plus grave réside dans le fait que pratiquement leur responsabilité est nulle’. 11 y aurait donc lieu de recourir à un système différent.

On connaît la création faite en Allemagne, par la loi de 1884 de ce que l’on a appelé « les réviseurs » — l’article 192 de cette loi stipule que : «Dans le cas où un membre de la direction ou du conseil de surveillance fait partie des fondateurs ou si un membre s'est réservé

un avantage particulier, ou bien s’il a stipulé en sa faveur

une indemnité ou une rémunération à raison de la fondation ou des travaux préliminaires à la fondation, ou bien encore s’il se présente un cas visé à l'article 182, $ 2, une vérification doit être faite par des réviseurs spéciaux *. »

La création d’un corps d’experts aurait l’avantage de constituer pour les actionnaires une double garantie : de compétence et d’impartialité qui, il faut bien le reconnaître, fait le plus souvent défaut aux commissaires aux apports.

Les réviseurs allemands nommés par l’organe officiel-

1 Cour d'Angers, 19 mai 1891 : D., 1892, I, 81. 2 Sur l'institution des réviseurs en droit allemand, v. SoLus, Ann. de droit com., 1923, pp. 309 et s.; 1924, p. 34.

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lement chargé de représenter le commerce et à défaut par le tribunal de baillage seront indépendants de la société. Mais on doit remarquer que l’article 194 de la loi de 1884 décide qu’en cas de dissentiment entre les experts et les fondateurs, il appartient à l'organe qui a nommé les réviseurs de trancher la question. Il y a là de la part des pouvoirs judiciaires la-possibilité d’une intervention qui peut être dangereuse pour les sociétés.

Nous ne sommes pas partisans d’une intervention officielle dans la désignation des experts, qui risquerait de soumettre les sociétés au contrôle de l'Etat, ce qui est inadmissible. À cet égard le système d’une corporation privée à la manière des « chartered accountants » anglais nous paraît bien préférable.

On exigerait des experts l’obtention d’un brevet délivré par l'Etat. Les experts seraient désignés par Chambre de commerce’.

Les décisions prises par eux seraient entourées de telles garanties qu’elles constitueraient pour les actionnaires quels qu'ils soient et par conséquent pour l’épargne publique, une protection plus efficace de leurs droits.

Contrôle.

Nombreuses sont les propositions de lois qui ont trait

au contrôle des émissions *. À notre connaissance, il n’en

? V. proposition Schmoll au Comité juridique de législ., Rec. Jur. Soc., 1923, p. 103. V. aussi : Drcucrs, Les commissaires aux comptes, J. Soc:, 1925 ; ReymonniN, Les commissaires aux comptes dans les sociétés anonymes devant l'opinion.

? Proposition Besset du 10 déc. 1928 ; Chabrun (n° 898) du 8 déc. 1928 ; Auriol du 10 janv. 1929, etc.

existe aucune concernant le contrôle. de la société en voie de formation. à

- Le projet de la Ligue pour la réforme de la législation des sociétés est muet à cet égard. Bien plus, le seul contrôle institué par la loi de 1867 à savoir l'intervention obligatoire du notaire qui reçoit la déclaration de souscription et de versement est supprimé dans le projet de la Ligue, puisque d’après lui, le dépôt de cette déclaration peut être effectué soit chez le notaire, soit au Greffe du Tribunal de commerce.

Quels sont donc les arguments apportés par la Ligue en faveur de cette supression ?

La Ligue cite en premier lieu l'opinion de Rodolphe Rousseau qui opposait l’«irresponsabilité absolue du notaire à l'importance de sa rémunération ». Elle s’appuie sur le précédent existant en matière de sociétés à respon- Sabilité limitée dans la loi du 7 mars 1925. Cette loi dans son article 4 stipule, en effet, que ces sociétés pourront êtres constatées «soit par acte devant notaire, soit par acte sous seings privés». Elle trouve là, en outre, un moyen pour les sociétés de réaliser une économie, à une époque où les charges de toutes natures, fiscales entre autres, sont si lourdes à supporter. Elle conclut enfin en laissant à ce sujet toute liberté aux fondateurs soit de s'adresser aux notaires, soit d'établir eux-mêmes Îles déclarations de souscription-et de versement.

Ces arguments ne nous paraissent pas concluants.

Le précédent de la loi du 7 mars 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée invoqué par la Ligue n'a pas été et n’est pas encore sans soulever de nombreuses critiques.

Mixer, Avantages 10

tive

L'intention du législateur en créant ces sociétés a été, en partie, d’en faire des sociétés à cadre familial, L’intervention du notaire, conseiller des familles, n’aurait-elle pas été suffisamment justifiée ?

Le projet, du reste, restreint le rôle du notaire, en matière de société à celui de simple archiviste. Il y a là, nous semble-t-il, une singulière compréhension de la réalité des faits. Interrogez à cet égard les fondateurs et administrateurs de sociétés. Ils sont d'accord pour reconnaître la prudence et le bien fondé des conseils qui leur sont donnés dans les études de notaires.

Envisageons un instant l'aboutissement du projet. Se traduirail-il par une véritable économie ? Il est tout au moins permis d’en douter. Il existe en réalité très peu de spécialistes au courant de la législation des sociétés. Assurément, ils feront payer très chers leurs services. Les fondateurs de scciétés hésiteront à recourir à ces services ét se trouveront dans la situation ou bien de se passer des conseils de praticièns ou bien de s’adresser à des gens complètement incompétents dans une matière aussi délicate. Dans les deux cas, on aboutira à créer des sociétés bâtardes et à augmenter les cas de nullité si préjudiciables à la stabilité de la vie économique. |

On trouve la rémunération du notaire exagérée. Qu'on augmente leur rôle et leur responsabilité.

Le but poursuivi, notamment en matière d'avantages particuliers est, en définitive, d’écarter les financiers peu scrupuleux, les fondateurs malhonnêtes qui voient dans la formation des sociétés l’occasion de réaliser un gain

au détriment des petits épargnants. Qui, mieux que le

notaire, est à même de dépister ces spéculateurs ? Cette tâche rentre du reste dans son rôle qui est de vérifier l'identité et la capacité des parties. Se bornerait-elle à cela, qu'elle suffirait à justifier et à nécessiter l'intervention de cet officier ministériel. Il conviendrait à cet égard d'étendre les pouvoirs du notaire et de l’obliger à s'assurer dans tous les cas que le fondateur à bien la capacité suffisante pour contracter.

Est-il d'autre part tout à fait exact, comme on l’a prétendu, de dire que le notaire est complètement irresponsable ?

Le notaire est en général chargé de la rédaction des statuts ; il est juge des déclarations qui y sont faites ; il doit s'assurer que les formalités sont accomplies et que les fonds ont été effectivement versés. | Or, il n’est pas sans exemples que dans l'exercice de ses fonctions, le notaire n'ait été rendu responsable du préjudice causé de son fait par la nullité de la société, notamment pour irrégularités en matière de publication ”.

Quoi que l’on fasse, il est impossible de sortir de ce dilemme : Ou bien vis-à-vis des tiers la société doit apparaître avec une existence certaine, quelles que soient ses tares internes ; ou bien des personnes qualifiées doivent présider à sa naissance et s'assurer sous leur responsabilité que les formalités légales ont bien été remplies.

En résumé, il semble que l’on oublie trop facilement

1 Houpin et Bosvieux, n° 849 et 850 ; Bausy, De la responsabilité civile des Notaires ; Douai, 20 déc. 1904 (J. Soc., 1905, 380) ; Dijon, 19 mars 1902 (J. S., 1902, 489) ; Lyon, 14 juin 1889 (J. S., 1895, 499) et Cass., 10 nov. 1897, J. S., 1898, p. 12.

les services rendus par les notaires à la cause de l'épargne. Loin d’envisager leur éviction, nous y voyons, au contraire, un des rouages essentiels du contrôle des sociétés au stade si important de leur formation. Accroître leur rôle en même temps que leur responsabilité constituerait une mesure particulièrement efficace pour la protection de l’épargne. |

Education de l'Epargnant

Parmi les mesures préventives, nous plaçons enfin l'éducation de l’épargnant lui-même ‘.

Cette éducation doit être poursuivie par des œuvres sociales, au moyen de publication des procédés ordinaires de détroussement de l’épargne, de conseils et d’explica- Lions sur le mécanisme bancaire et boursier, en réalité trop peu connu.

En outre, il est bien évident que l'actionnaire isolé, l’obligataire seul ne peuvent rien. Ils devront donc s’unir et se grouper dans des organismes de défense collective tels que la Fédération des porteurs de valeurs mobilières pour la défense de l’Epargne française (fondée en 1926) qui a pris l'initiative de réunir le 27 mai 1929 un Congrès de l’Epargne.

Le Gouvernement n’a pas voulu se désintéresser de la

question. Par décret du 5 février 1929 une Commission

1Cons. à ce sujel : Corn, Des mesures à prendre pour défendre l'épargne dans les sociétés par actions, 1911 ; Paul Duran», La proteclion de l'épargne, 6d. Spes, 1980. de

de protection de l'épargne a été créée pour étudier les

réformes à faire.

Toutes ces mesures contribueront à empêcher les agissements des agioteurs et des financiers sans scrupules.

- B. Mesures répressives. — Responsabilités.

La loi du 24 juillet 1867 prévoit deux sortes de respon-

sabilités : l’une civile, l’autre pénale.

Responsabilité civile

Elle est édictée par les articles 8 et 42, 1” alinéa de la loi de 1867. | Aux termes de l’article 42 «les fondateurs auxquels la

nullité de la société est imputable, de même que les admi-

nistrateurs en fonctions au moment où elle a été encourue, sont solidairement responsables envers les tiers et les actionnaires du dommage résultant de cette annulation ».

Ce texte a l’inconvénient d’être trop limitatif.

A cet égard, il conviendrait de s'inspirer des dispositions de la loi belge et d’étendre aux bénéficiaires d’avantages particuliers la responsabilité de l’article 42. C'est ce qui a été prévu par l’article 14 du projet de la Ligue précité ; mais cette extension est limitée au cas où les avantages n'auraient pas été vérifiés et approuvés.

Pour rendre plus effective cette responsabilité, il fau. drait également sugmenter la garantie des fondateurs, administrateurs et apporteurs en exigeant d’eux un cau-

tionnement en espèces ou en valeurs sûres, telles que :

fonds d'Etat, actions de la Banque de France, obligations de Chemins de fer, etc...

Il résulte, d’auire part, du texte même de l’article 42 de la loi de 1867 que cette responsabilité reste subordonnée à la déclaration de nullité de la société, c’està-dire à la preuve que les formalités de l’article 4 n’ont pas été régulièrement remplies.

Par conséquent, aucune responsabilité n’est encourue — en dehors des cas de dol ou de fraude * — par les fondateurs ou associés qui se feraient consentir des avantages hors de proportion avec les services rendus, ou en rémunération de prétendus travaux ou démarches, du moment qu'aucun vice de forme ne peut être relevé dans la constitution même de la société.

Quant aux avantages octroyés au cours de la vie sociale, en dehors d’une augmentation de capital, non seulement ils ne sont soumis à aucune vérification, mais encore nous avons établi que la responsabilité encourue de ce chef par les membres du conseil d'administration était, en pratique, nulle.

La société pourrait être ruinée — l’hypothèse n’est pas invraisemblable — par des contrats conclus avec des amis, de conception parfois antérieure à la constitution de la société — ou par des avantages octroyés sans rime ni raison au détriment des associés et ainsi des créanciers sociaux —- sans que ceux-ci aient de recours vraiment

efficace contre les auteurs de pareils abus.

* L'article 4 de la loi de 1867 stipule en effet que « l’approbation ne fait pas obstacle à l’exercice ultérieur de l’action qui peut être intentée pour cause de dol ou de fraude ».

Leur reste-t-il, au moins, la ressource d'établir la responsabilité pénale de ces mêmes personnes ?

Responsabilité pénale

La loi du 24 juillet 1867 a prévu trois catégories de délits sociaux qu’elle sanctionne pénalement: le délit d'émission (art. 13): le délit de négociation (art. 14) et enfin, cerlains délits, publication de faits faux, simulation de souscriptions et de versements, distribution de dividendes fictifs (art. 15) qu'elle assimile au délit d’escroquerie el qui est passible des peines évaluées par l’article 405 du Code pénal.

Mais le fait même de surévaluer des services ou d’attribuer ou se faire attribuer indûment des avantages sans contre-partie, peut-il constituer le délit d’escroquerie ? Nous ne le pensons pas.

La loi du 7 mars 1925 qui a créé les sociétés à responsabilité limitée a en partie comblé cette lacune. Elle puni des peines prononcées par l’article 405 du Code pénal «les manœuvres frauduleuses faisant attribuer à un apport en nature une valeur supérieure à sa valeur réelle ».

11 conviendrait d'étendre cette disposition aux sociétés anonymes.

Mais à notre avis, le meilleur moyen de parer aux abus de toutes sortes signalés au cours de cet ouvrage consisterait à assainir le milieu des sociétés. Une excellente mesure proposée dans ce sens par la Ligue pour la réforme de la législation des sociétés, serait d’exclure pendant un certain nombre d'années de la formation des sociétés les

personnes condamnées pour délits sociaux.