CONCLUSION

Voici terminé le tour d'horizon que nous nous étions proposé de faire et qui nous a amené d’abord à indiquer, pour chaque territoire de l’Union française, quels professionnels tiennent lieu d'avocat et d’avoué, ensuite à comparer les statuts auxquels sont soumis ces divers professionnels.

Nous avons dans notre introduction indiqué pourquoi il ne serait pas question de la France métropolitaine ; à vrai dire, si nous avons respecté cette ligne de conduite dans la première partie de cette étude, nous n’avons pas pu dans la seconde partie, ne pas signaler au moins brièvement les solutions aujourd’hui adoptées dans la Métropole.

Il nous paraît maintenant nécessaire de rappeler le caractère mixte de l’avocat-défenseur et de l’avocat postulant, et de signaler quelques projets de réformes passés ou actuels.

PARAGRAPHE 1° De l'office ministériel à la profession libérale

L’avoué est un officier ministériel et l’avocat exerce une profession libérale ; il n’y a, en principe, rien de commun entre leurs professions si ce n’est le fait qu’ils conjuguent leurs efforts vers un même résultat en faveur d’un même client ; toutes les caractéristiques de chacune de ces deux professions les opposent l’une à l’autre : nomination ou inscription, représentation ou assistance, émoluments ou honoraires, limitation du nombre, compétence territoriale, etc.

Cette séparation catégorique n’est cependant pas absolue et il existe en France des avoués qui remplissent les fonctions d’avocat (avoués plaidants) et des avocats qui remplissent les fonctions d’avoué (Alsace et Lorraine) ; les

avocats à la cour de cassation sont en même temps officiers ministériels, et les agréés près les tribunaux de commerce, s’ils ne sont pas officiers ministériels, se rapprochent autant des avoués que des avocats.

L’interpénétration de la profession libérale et de l’office ministériel est encore plus évidente dans les divers territoires de l’Union française et nous examinerons successivement la situation des avoués, puis des avocats-défenseurs, puis des avocats, en encadrant ce triptyque par l’exposé de deux écueils extrêmes qui menacent toutes ces professions : le fonctionnaire et le commerçant (957).

Le fonctionnaire

Certains auxiliaires de la justice dont nous n’avons pas à parler dans la présente étude, sont parfois des fonctionnaires publics ; il en est ainsi des notaires attachés aux contrôles civils de Tunisie, des secrétaires greffiers au Maroc, des huissiers en A.E.F, au Togo et partiellement en A.OF. et au Cameroun, étant, en outre, précisé que les greffiers sont fréquemment soit huissiers, soit notaires.

En Autriche, les avocats sont de véritables fonctionnaires ; il en est de même dans certains cantons suisses où ils sont nommés à vie (Fribourg) ou pour quatre ans (Uri).

Les avocats, avoués et défenseurs de l’Union française ne sont Jamais fonctionnaires publics et on peut tout au plus dire que certains tendent à s’en rapprocher, parce qu’ils sont nommés par le pouvoir exécutif, ou parce que leurs émoluments sont tarifés ; cette tendance existe en ce qui concerne certains défenseurs et surtout certains avoués.

En Cochinchine, l'exposé des motifs du décret du 5 novembre 1888 attribue aux avocats-défenseurs le caractère de fonctionnaires publics : ils sont « commissionnés par le gouverneur général» (958) ; nous avons déjà signalé que le but de ce texte était de limiter les honoraires des défenseurs et de permettre à l’autorité administrative de sanctionner tout dépassement de tarif ; pour atteindre plus efficacement ce résultat, le législateur a essayé d’assimiler les défenseurs à des fonctionnaires et le décret de 1888, comme d’ailleurs celui de 1884, précise qu’au cas de poursuites disciplinaires, les tribunaux doivent entendre le «fonctionnaire » inculpé.

(957) Cf. Savatier, op. cit., pp. 361 à 364.

(958) Cf. Edouard Petit, op. cit., t. 2, p. 378.

Une disposition analogue figure dans les ordonnances des 23 juillet et 7 septembre 1840 relatives à la discipline des officiers ministériels aux Indes et au Sénégal ; nous avons cependant signalé que ces ordonnances ne visaient qu’indirectement les conseils commissionnés qui n’ont été institués aux Indes, qu’en 1842, et au Sénégal, qu’en 1859.

C’est également le « fonctionnaire » inculpé que les tribunaux doivent entendre lorsque des poursuites disciplinaires sont engagées contre des avoués à la Réunion (959), aux Antilles (960) et à la Guyane (961).

Il ne faut pas, à notre avis, attacher une trop grande importance au terme « fonctionnaire » ; le législateur du 19° siècle songeait-il réellement au «fonctionnaire public » auquel le mot «fonctionnaire » nous fait aujourd’hui penser, ou ne s’agissait-il pas tout simplement de «celui qui exerce une fonction » ? Sauf en Cochinchine où l’exposé des motifs du décret de 1888 est formel, rien ne permet d’assimiler le professionnel à un fonctionnaire public, et même en Cochinchine, quelle est la valeur juridique d’un exposé des motifs dont les dispositions ne sont pas reprises dans le texte du décret ?

En Algérie et en Tunisie, la doctrine s’est plu à rapprocher les défenseurs et les avoués de fonctionnaires publics : « les officiers ministériels algériens apparaissent comme de véritables fonctionnaires, tenant leur charge exclusivement de la faveur gouvernementale, avançant par des nominations successives d’une étude peu avantageuse à une étude plus rémunératrice » (962). « Ce sont de véritables fonctionnaires, et à ce point de vue différents du tout au tout de leurs confrères de la métropole » (963).

Cette opinion nous paraît un peu trop catégorique et s’il est exact que les professions d’avoué et de défenseur rappellent, par certaines de leurs caractéristiques, celle de fonctionnaire publie, il ne faut pas oublier qu’elles n’ont pour but que la satisfaction d'intérêts privés ; les avoués sont certainement des quasi-fonctionnaires (964), mais ils ne sont ni fonctionnaires publics, ni agents de l’autorité publique, ni char-

(959) Ordonnance du 21 août 1825.

(960) Ordonnance du 9 février 1827.

(961) Ordonnance du 27 août 1828. :

(962) Emile Larcher et Georges Rectenwald : traité de législation algérienne.

(963) E. Zeys : les officiers publics et ministériels de l'Algérie,

Le (964) Cf. note sous C.E. 22 juillet 1949, rev. alg. 1950. 2. 65.

gés d’un service public (965) et, bien que nommés par le pouvoir exécutif, ils ne sont chargés d'aucune partie de l'administration publique.

Quant aux avocats, il ne peut être question de les comparer à des fonctionnaires et il faut signaler un arrêt de la cour de Rabat, en parfaite harmonie avec la jurisprudence métropolitaine, qui décide qu'aucune disposition légale n’investit les avocats inscrits au Maroc d’une délégation ni d’une part de l'autorité publique ; ils ne prêtent leur concours aux parties que pour la défense d'intérêts privés et ne sauraient être considérés comme des citoyens chargés d’un service public (966).

Le fait de savoir si l’avocat participe ou non à un service public peut être discuté et la jurisprudence métropolitaine admet la négative (967) ; cette solution nous semble cependant contestable, car si l’avocat n’est pas chargé d’un service public il participe cependant officiellement à l’administration de la justice.

Avoués, avocats et défenseurs sont, à titre privé, les auxiliaires d’un service public ; ils ne sont heureusement pas fonctionnaires publics car «presque toujours lorsque les gouvernements mettent la main sur une institution c'est pour l'exploiter à leur profit et à son détriment » (968). La séparation du pouvoir judiciaire d’avec les autres pouvoirs étatiques et la séparation des professionnels d’avec l’administration judiciaire sont les deux garanties d’une bonne justice, mais dire que le professionnel ne participe pas à la justice serait aussi inexact que soutenir que la justice n’est pas un des attributs du pouvoir.

L’avoué

En France, l’avoué est le type même de l'officier ministériel et il en est de même dans les départements d’outremer. En Algérie et en Tunisie, les charges d’avoués ne sont pas patrimoniales, mais il existe cependant des offices et si leurs titulaires sont nommés gratuitement, ils n’en sont pas moins officiers ministériels ; il en était d’ailleurs ainsi avant

(965) C.E. 6 juin 1952, rev. alg. 1952. 2. 107 ; cass. crim. 4 jan- Mn rev. alg. 1895.2.285/ S 1895-1378 07. trip. tun 1894: P. :

(966) Rabat, 12 juillet 1926, Bruno et Moussard, p. 142.

(967) Douai, 10 novembre 1884, S. 1885. 2. 64.

(968) Taine, Origines de la France contemporaine, t. I, p. 145.

que la patrimonialité des offices ne soit rétablie en France en 1816 et qu'elle ne soit introduite dans les départements d'outre-mer en 1849.

Nous avons vu qu’au moins, en théorie, les avoués d'Algérie et de Tunisie, pouvaient plaider plus souvent qu’en France. Dans les vieilles colonies, jusqu’en 1831, l'interdiction d'exercice de la profession d’avocat donnait aux avoués le monopole de la plaïdoirie.

Il existe, d’autre part, dans tous ces territoires, des avoués qui, faute d’un nombre suffisant d'avocats auprès de certains tribunaux, sont autorisés à plaider dans les mêmes conditions que les avoués plaidants de la Métropole ; c’est toujours en qualité d’avoué qu’ils peuvent plaider et ce droit ne les assimile en rien aux avocats (969).

ARTICLE 3° L’avocat-défenseur

Les défenseurs ou avocats-défenseurs, bien que régis dans chaque territoire par des textes différents, sont soumis à des statuts analogues.

Cette analogie a été mise en lumière pour Madagascar et l’Indochine (970) et pour l’A.E.F. le Cameroun et Madagascar (971).

Certains textes applicables à l'Algérie, ou à l’A.O.F., ou à la Nouvelle-Calédonie, ont été étendus à la Tunisie, ou au Togo, ou aux Nouvelles-Hébrides ; nous avons vu qu’en Indochine ou en A.O.F. avant qu’une réglementation d’ensemble ne soit édictée (972), la réglementation du Sénégal ou de Cochinchine servait souvent de modèle à celle de Guinée et de Côte d'Ivoire ou à celle du Cambodge et d’Annam-Tonkin.

La tendance à l’uniformisation résulte des usages qui, ainsi que nous l’avons maintes fois signalé, s’inspirent non de la coutume locale, mais des usages en vigueur dans les territoires voisins ; elle résulte de la jurisprudence soit de la cour de cassation, soit des cours d’appel dont dépendent plusieurs territoires, qui cherche une solution raisonnable

(969) C.E. 1° juillet 1946, Gaz. palais, 20 novembre 1946, il s’agissait de la comptabilité relative aux honoraires.

(970) Cf. plaidoirie du bâtonnier Sicard sous cour Madagascar, 13 octobre 1947, Pen. 1948. 1. 12.

(971) Cf. circulaire du procureur général sous cour A.E.F., 3 mai 1946, Pen. 1948. 1. 120.

(972) 1911 et 1905.

aux problèmes qui lui sont soumis et voit davantage les points communs que les divergences des réglementations fragmentaires et quelquefois chaotiques ; elle résulte de l'approbation ministérielle qui, s'agissant d’arrêtés locaux, hésitera à admettre des innovations hasardeuses et préfèrera laisser recopier des arrêtés déjà approuvés ; elle résulte de la doctrine qui, pour résoudre une question de droit, appliquera volontiers partout les mêmes solutions.

On peut donc admettre, malgré la diversité des textes, qu’il existe un statut des avocats-défenseurs et que au moins, dans ses grandes lignes, il est le même dans tous les territoires.

Des défenseurs, il faut rapprocher les conseils commissionnés des Indes et du Sénégal ; on peut, sous réserve de quelques différences de détail, considérer comme équivalentes les expressions avocat-défenseur, défenseur, conseil commissionné et conseil-agréé, et nous parlerons ci-dessous d’avocats-défenseurs puisque c’est aujourd’hui le terme le plus répandu.

Les avocats-défenseurs sont-ils officiers ministériels ?

Le décret du 30 décembre 1928, relatif au taux des émoluments, vise les officiers ministériels et les avocatsdéfenseurs, et on pourrait en déduire que ces derniers ne sont pas officiers ministériels.

Quant aux défenseurs officieux qui exerçaient devant les tribunaux avant que l’institution ne soit officiellement créée, la jurisprudence leur refuse, à juste titre, la qualité d’officier ministériel (973).

Lorsque des textes leur donnent une existence légale, la qualité d’officier ministériel leur est toujours reconnue soit par ces textes, soit par la jurisprudence : Algérie (974), Cochinchine (975), A.O.F., Indochine (976), Madagascar (977), Indes (978), Somalis (979), Cameroun (980).

Si l’on tient compte des décisions de jurisprudence dont nous parlerons plus loin et qui assimilent totalement les dé-

(973) Alger, 9 mai 1833, jur. alg., 1833, 5:

un Alger. 5 novembre 1859, jur. ee 1859, p. 49, Kobe: 1859, (975) 1867.

(976) 1911 et cass. req. 28 décembre 1926, Pen. 1927. 1. 226. (977) Trib. Majunga, 18 avril 1905, Pen. 1905. 1. 349 ; cass. req. 12 mars 1913, Pen. 1913. 1. 214, Dar. 1913. 3. 176, gaz. trib., 19 mars 1916 et arrêté 1932.

(978) Cass. req. 17 juin 1926, Pen. 1927. 1. 35. (979) 1932.

fenseurs aux avoués, on constatera qu’il n’y a pas d’exception à la règle qui veut que tous les défenseurs, avocatsdéfenseurs et conseils-commissionnés aient la qualité d’officier ministériel.

Ces officiers ministériels sont-ils titulaires d’un office ? On dit souvent qu’il n’existe pas d'office de défenseur et que ceux-ci ont des titres et non des charges. La terminologie législative est hésitante et les textes indiquent souvent que le gouverneur autorise le candidat à remplir les fonctions de conseil (981), ou que celui-ci reçoit une commission d’avocatdéfenseur (982), ou qu’il est nommé à un emploi d’avocatdéfenseur (983), ou qu’il est nommé avocat-défenseur (984).

Par contre, le mot : office et l'expression : titulaire d’un office sont utilisés en Cochinchine (985), à Madagascar (986), en Algérie et en Tunisie.

A notre avis, le critère est la limitation du nombre des charges ; lorsque celle-ci existe, le professionnel ne peut être nommé qu’à la place d’un de ses confrères dont il devient le successeur ; lorsque, au contraire, il n’y a pas de limitation, on ne peut que constater que s’il y a des officiers ministériels, il est cependant impossible de soutenir qu’il y ait des offices ; quand l'office existe, il représente parfois un bien dont le titulaire a la jouissance, mais qui n’entre pas dans son patrimoine et qu’il est tenu de céder gratuitement à son successeur (987). Souvent, l’office n’est même pas un bien et le titulaire n’est pas tenu de céder sa clientèle à son successeur ; le mot «office» ne représente rien, et c’est plus exactement «titre >» qu’il faudrait dire ; le défenseur est alors titulaire d’un titre qui n’a pu lui être donné qu'après avoir été retiré à son prédécesseur.

Les avocats-défenseurs sont-ils des avoués ?

De nombreuses décisions ont admis la solution négative en Indochine (988) et même à Madagascar (989) ; ces déci-

(981) Indes 1842.

(982) Indochine 1911, Madagascar 1932.

(983) Cameroun 1927.

(984) Sénégal.

(985) Cf. Lefebvre, op. cit.

(987) Défenseurs d’Algérie.

(988) Saigon, 23 avril 1892, J. jud. ur 1893, p. 83 ; Saigon, 29 juillet 1893, J. jud. Saigon, 1893, p. 621 ; Saigon, 1° juin 1894, J. jud. Saigon, 1894, p. 362 ; cour Indochine, 19 octobre 1907, Pen. 1908. 1. 109 avec note André Dureteste ; cass. 10 avril 1908, Pen. 1908. 1. 264. |

(989) Cf. Pen. 1911. 1. 11 et note André Dureteste in Pen. 1924. 1°%36;:

sions s’appuient sur le fait que les règles de procédure commerciale sont suivies en matière civile et que, d’autre part, le ministère des défenseurs n’est pas obligatoire.

Le premier argument est sans valeur pour les territoires tels l'Algérie et la Tunisie où les règles du code de procédure civile sont suivies ; dans le cas contraire, il ne faut pas oublier que la procédure commerciale est précisément modifiée pour tenir compte de la présence de défenseurs et que ceux-ci ont notamment le droit de faire taxer leurs émoluments et de demander qu’il soient compris dans les dépens du procès. Il est exact que les parties ont toujours le droit de se défendre elles-mêmes et parfois de se faire représenter soit par un proche parent, soit par un cointéressé ; il est cependant exceptionnel qu’un mandataire puisse être librement choisi, et bien souvent, au contraire, les parties qui ne comparaissent pas en personne ne peuvent pas choisir d’autre mandataire qu’un avocat-défenseur ; ceux-ci ont donc le monopole de la représentation en justice des parties qui ne se présentent pas elles-mêmes.

Sous la réserve du caractère non obligatoire de leur intervention, la jurisprudence décide volontiers qu’il faut assimiler les défenseurs aux avoués et que lorsqu'un défenseur est constitué il joue le rôle d’avoué ; il en est ainsi à Madagascar (990), aux Indes (991), en Algérie (992) et en Indochine (993). La cour de cassation qualifie même d’avoués les conseils commissionnés des Indes (993 bis).

Le législateur lui-même semble indiquer qu’il faut assimiler les défenseurs aux avoués lorsqu'il soumet ceux-là aux devoirs généraux imposés à ceux-ci (994). Les défenseurs ne sont pas des avoués, mais, lorsque la procédure prévoit l'intervention d’un avoué, et nous avons vu que la question s'était notamment posée pour les déclarations d’appel et de pourvoi en cassation, les avocats-défenseurs bénéficient des prérogatives qui seraient, en France, attribuées aux avoués. Lorsque l'intervention d’un défenseur n’est pas obligatoire, la procédure peut se faire sans avoué ni défenseur ; si ce-

(990) Cour Tananarive, 24 mai 1899, Dar. 1899. 3. 133, Pen. 1899. 1. 327; trib. Tananarive, 12 décembre 1905, Dar. 1906. 2. 111 ; cass. 14 mai 1910, Pen. 1910. 1. 272, Dar. 1910.-3. 175.

(991) Cass. req. 5 juillet 1894, S. 1897. 1. 310, D.P. 1895. 1. 457 avec note C. Levillain ; trib. Chandernagor, 18 juin 1910, Dar. 1910. 3. 245 ; cass. req. 17 juin 1926, Pen. 1927. 1. 35.

(992) Cass. civ. 1° mai 1895, Pen. 1895. 1. 242, S. 1895. 1. 269.

. (993) Trib. Haïphong, 3 février 1899, Pen. 1899. 1. 162; trib. Saigon, 17 septembre 1907. Pen. 1908. 1. 123 ; cour Saigon, 1°’ octobre 1925, Pen. 1926. 1. 147 ; trib. Saigon, 14 juin 1926, Pen. 1927. 1. 122.

(993 bis) Cass. civ. 25 mars 1954, Sem. jur. 26 mai 1954, n° 2308.

(994) Madagascar 1899.

pendant un défenseur est constitué, les parties doivent se soumettre à toutes les prescriptions de la loi sans pouvoir tirer argument du fait que la constitution de défenseur était facultative. Le défenseur qui, nous le répétons, n’est pas un avoué est malgré tout assimilable à l’avoué en ce sens que lorsqu'il à été constitué, il jouit de tous les privilèges reconnus à l’avoué.

Les avocats-défenseurs sont-ils des avocats ?

En Algérie, il a été jugé que tout en conservant le titre d'avocat, ils ne sauraient en revendiquer les prérogatives et qu'ils n’avaient de privilège que devant le tribunal auquel chacun d’eux était attaché (995) ; nous avons d’ailleurs signalé qu’ils étaient insensiblement transformés en avoués alors qu'à leurs côtés s’installaient des avocats et se créait un barreau.

La création d’un barreau indépendant des compagnies de défenseurs a également eu lieu en Tunisie (996) et a été demandé en Cochinchine à la fin du siècle dernier (997).

Les avocats-défenseurs portent cependant le costume des avocats de France (998) et, lorsque le législateur leur donne le titre de défenseur, ils le font volontiers précéder de celui d'avocat. Parfois même, ils se déclarent « avocat à la cour » (999) et on les considère comme étant de véritables avocats (1000) faisant partie d’un barreau (1001).

En Tunisie, la cour de cassation décide qu’il importe peu qu’il y ait deux tableaux distincts pour les avocats et les avocats-défenseurs, et que, s’agissant de compléter un tribunal, il faut tenir compte de l’ordre d’ancienneté commun (1002) ; ce même arrêt qualifie un avocat-défenseur de «M. X..., avocat le plus ancien... ».

Les avocats-défenseurs de Madagascar et de l’Indochine et les conseils commissionnés des Indes se sont transformés en avocats ; en A.O.F. le barreau souhaite conserver le nom d’avocat-défenseur et revendique la création d’un ordre

(995) Alger, 5 novembre 1859, jur. alg., 1859, p. 49, Robe, 1859,

(997) Cf. Crémazy, op. cit.

(998) Madagascar 1899, Cameroun 1929.

(999) Cf. Lefebvre, op. cit.

(1000) Cf. note Mercier in Dar. 1908. 3. 258 et cour Indochine, 19 octobre 1907, Pen. 1908. 1. 109.

(1001) Cf. note André Dureteste in Pen. 1926. 1. 64 et l’arrêté du 20 juillet 1921 qui mentionnait les intérimaires étrangers au barreau d’A.O.F.

(1002) Cass. civ. 30 décembre 1948, rev. de l’U.F., 1949. 1. 86.

conforme à la législation métropolitaine ; en Tunisie, certains projets visent l’absorption par les barreaux des compagnies de défenseurs.

Il est certain que les avocats-défenseurs sont des officiers ministériels et il ne semble pas qu’on puisse les assimiler soit aux avoués, soit aux avocats ; ils bénéficient de la plupart des prérogatives tant des avoués que des avocats, car ils exercent «cumulativement»> ces deux professions (1003) ; ils sont à la fois avocat et avoué (1004) ; leur profession est intermédiaire et doit être assimilée à celle d’avoué quant aux règles de la postulation, et à celle d'avocat en ce qui concerne la plaidoirie (1005).

Il s’agit donc d'officiers ministériels, inconnus de la législation métropolitaine, intermédiaires entre les avoués plaidants et les avocats admis à la postulation, mais qui ne sont ni avoués, ni avocats, tout en exerçant cependant les attributions tant des avoués que des avocats. Ils ont des titres, non des charges, et, sauf exception, n’ont pas d’offices ; ils ne sont pas organisés en barreau, bien que ce terme soit parfois employé.

Si l’on tient absolument à les comparer aux professionnels métropolitains, la comparaison pourrait être faite autant avec les avocats à la cour de cassation ou avec les agréés près les tribunaux de commerce qu'avec les avocats ou les avoués.

Leur existence démontre qu’ils constituent une catégorie particulière d'officiers ministériels aptes à remplacer tant l’avoué que l’avocat métropolitain.

L'avocat

Il existe dans l’Union française des avocats comparables à ceux de France (Algérie, Tunisie, départements d’outremer), mais aussi des avocats qui rappellent ceux d’Alsace et de Lorraine (Tunisie, Maroc, Indochine, Indes, Madagascar).

Il serait inexact de donner à ceux-ci le qualificatif d’avoué, car la procédure, au Maroc notamment, supprime la fonction d’avoué.

(1003) Cass. req. 17 juin 1926, Pen. 1927. 1. 35.

(1004) Paix Bentré, 30 décembre 1922, Pen. 1924. 1. 35 avec note André Dureteste.

: AU Cass. civ. 2 mars 1896, Pen. 1896. 1. 146, rev. alg. 1896.

Nous avons volontairement évité d’insister sur le détail des règles de procédure, maïs il ne faut pas oublier que, dans les territoires de l’Union française, la procédure civile ou bien est toujours remplacée par une procédure spéciale ou par la procédure commerciale, ou bien ne s'applique que dans certains cas particuliers, ou bien ne s’applique que «comme en matière sommaire ». Les avocats n’accomplissent donc pas toutes les fonctions réservées à l’avoué métropolitain, mais seulement celles qui, prévues par la législation locale, nécessiteraient en France la présence d’un avoué.

Ils se rapprochent de l’avoué dans les mêmes conditions que les avocats-défenseurs ou conseils-commissionnés dont ils sont souvent les successeurs (1006), le législateur tend à les assimiler aux avoués de France dans la mesure ou la législation locale ne s’oppose pas à cette assimilation (1007). Aux Indes, les avocats-conseils ont conservé le nom qu’ils portaient lorsqu'ils étaient officiers ministériels, alors que ceux d’entre eux qui ne sont pas licenciés en droit ont remplacé leur ancien nom de conseil-commissionné par celui de conseil-agréé ; tous continuent à avoir des études et à être nommés par le conseil de l’ordre.

On a parfois voulu interdire cette tendance et au Maroc où aucune tradition n’empêchait l'innovation, les mots « études» et «clercs» sont bannis du répertoire judiciaire ; l'avocat doit éviter « de rien faire ou écrire qui puisse lui faire attribuer dans le public la qualité d’officier public ou ministériel ».

Tous les avocats de l’Union française et même ceux d’entre eux qui remplissent les fonctions d’avoué sont membres d’une profession libérale. En Tunisie, sous le même nom, avec un même tableau et sans qu'aucun signe extérieur ne signale une différence quelconque, les avocats ayant une certaine ancienneté peuvent, sur leur simple demande, être autorisés à accomplir tout ou partie des actes réservés dans la Métropole aux avoués ; le décret de 1937 précise que l'admission à la postulation ne modifie en rien la juridiction disciplinaire du conseil de l’ordre.

L'avocat n’est ni officier ministériel, ni fonctionnaire, mais il est membre d’une profession libérale qui est réglementée parce qu’elle correspond à un service public et dépend du droit public.

(1006) Madagascar, Indochine, Indes.

(1007) Saigon, 10 avril 1934, Pen. 1936. 1. 230.

ARTICLE 5° La tendance à la commercialisation

À vrai dire, il s’agit plutôt d’une lutte contre cette tendance dont certains aspects méritent d’être signalés.

On considère souvent la commercialisation comme le pire danger qui pourrait menacer la profession et «qui ramènerait les avocats au niveau des agents d'affaires et leur ferait perdre la considération dont ils jouissent dans le public >» (1008).

C’est pour éviter la commercialisation qu’autrefois on interdisait à l’avocat de réclamer ses honoraires en justice et qu'aujourd'hui encore certains barreaux n’autorisent une telle réclamation qu'avec prudence, voire avec regret ; on préfère conseiller ou même rendre obligatoire le versement d’une provision qui doit parfois être sufisante pour couvrir tous les honoraires, frais et déboursés : on fait payer d’avance ce qu’il serait inélégant de réclamer ultérieurement. Mais dira-t-on que l’avoué, le défenseur, ou l'avocat admis à la postulation fait du commerce lorsqu'il réclame le remboursement de ses frais et émoluments soit à son client, soit à son adversaire ?

On interdit l’association entre avoués, on l’admet, sauf en France et en Algérie, pour les avocats et, sauf en Tunisie, pour les défenseurs ; l'intérim est inconnu, admis ou obligatoire selon les territoires, les cessions de clientèle sont un droit pour les avoués de France et des départements d’outremer, elles sont possibles au Maroc, tolérées presque partout ailleurs, mais restent interdites aux avocats de France. Est-ce faire acte de commerce que vendre un office, faire assurer l'intérim de son cabinet ou s'associer avec un confrère ?

La dignité des barreaux marocains souffre-t-elle du fait que les cessions de clientèle et les associations aient perdu leur caractère occulte, soient strictement réglementées et soumises au contrôle du conseil de l’ordre ? Cela, au contraire, l’a accrue en donnant aux barreaux une cohésion et une stabilité que les tribunaux et les pouvoirs publics se plaisent aujourd’hui à reconnaître et à encourager, alors qu'autrefois un haut fonctionnaire pouvait dire «le bâtonnier ?… qu'est-ce que c’est ?...».

Le professionnel n’est pas un commerçant et c’est peut être là ce qui le distingue de l’agent d’affaires auquel toutes les législations donnent la qualité de commerçant. N'oublions

(1008) Crémieu, op. cit.

pas cependant que bien souvent le défenseur n’est à l’origine qu'un agent d’affaires pourvu par le législateur d’un statut officiel, investi de certaines prérogatives et soumis à une discipline assez stricte ; il y a ainsi une confusion historique entre l’agent d’affaires, le défenseur et l’avocat. Le professionnel doit résolument éviter de considérer son cabinet ou son étude comme une entreprise commerciale dont le seul but serait de gagner de l’argent. Il doit être désintéressé, mais cela n'empêche pas qu’il travaille pour vivre et a droit à une rémunération convenable.

Il y a un juste milieu à respecter et nous estimons qu'il est peut-être mieux apprécié au Maroc, en Indochine ou à Madagascar qu’en France ou en Algérie.

PARAGRAPHE 2° Les projets de réformes

Nous examinerons successivement quelques-uns des projets qui ont été présentés autrefois, puis ceux qui restent à réaliser.

ARTICLE 1° Le passé

I1 ne peut pas être question d’exposer en quelques pages tous les projets qui ont été présentés pour réformer les professions d'avocat, d’avoué ou de défenseur, et nous signalerons seulement les plus caractéristiques. Nous ferons ensuite ressortir les tendances qu’a successivement manifestées la législation.