B. — NOMINATION

On peut distinguer trois modes de nomination : la nomination pure et simple correspond plutôt à un agrément ou à une commission ; c’est le cas de la presque totalité des défenseurs ou des avocats-défenseurs qui sont officiers ministériels, sans être cependant titulaires d’un office ministériel.

La nomination, à la suite d’une présentation par le précédent titulaire, correspond à la patrimonialité des offices, et cette solution s'applique aux avoués des départements d'outre-mer dans les mêmes conditions qu’à ceux de la Métropole ; c’est cependant toujours l'office et non le titre qui est cessible, mais la présentation étant un droit, celui que l'on présente doit obligatoirement être nommé s’il remplit les conditions voulues.

Le troisième mode de nomination est intermédiaire entre les deux premiers ; il s’agit d’une nomination gratuite à un office. Cette situation se rencontre en Algérie où la patrimonialité des offices n’existe pas et où cependant un candidat ne peut être nommé avoué qu’en qualité de titulaire d’un office déterminé. L’avoué nouvellement nommé est le successeur de celui qu’il remplace (347) et prend sa suite dans ‘ la même étude. La façon dont s'effectuera la transmission des dossiers en cours soulève quelques difficultés pratiques et est réglée par les arrêtés de 1926 et du 4 juin 1941.

La même situation existe en Tunisie depuis la création d’avoués, en 1941, et se retrouvait dans les vieilles colonies

(346) Alger, 4 novembre 1889, Robe 1889, p. 144. (347) Alger, 18 décembre 1888.

avant que la patrimonialité des offices y ait été introduite au milieu du siècle dernier.

Il est à peu près de même de certains avocats-défenseurs dont les emplois se sont transformés en quasi-offices en raison notamment de la limitation de leur nombre.

Les trois modes de nomination dont il vient d’être parlé ne présentent, quant à leur forme, aucune différence, sous la seule réserve du respect, dans certains cas, d’un droit de présentation ; les particularités que nous avons signalées sont des conséquences soit de la patrimonialité des charges, soit de la limitation du nombre des professionnels.

Les avoués de France et les avocats à la Cour de Cassation sont nommés par décret pris par le garde des Sceaux (347 bis), après avoir été admis par la juridiction auprès de laquelle ils exerceront. Les agréés sont, comme leur nom l'indique, agréés par un tribunal de commerce, mais après avis favorable du procureur de la République.

Les avoués des vieilles colonies étaient autrefois nommés par le Ministre de la Marine (plus tard, par celui des Colonies), soit directement, soit sur proposition du Gouverneur, mais le droit de nomination directe est tombé en désuétude.

Le candidat présente au Gouverneur une requête qui est affichée dans l’auditoire et trois fois publiée dans un journal ; après rapport en chambre du conseil, la cour émet un avis que le procureur général transmet au Gouverneur. Celui-ci délivre au candidat une commission spéciale qui ne devient définitive qu'après approbation du ministre, laquelle est vite devenue une simple formalité.

En Algérie, les défenseurs étaient, à l’origine, nommés par le Ministre de la Guerre. Divers textes décident, par la suite, qu’ils seront nommés par le pouvoir exécutif sur proposition du Ministre de la Guerre, puis du Ministre de la Justice, puis du premier président et du procureur général. Après 1881, les avoués sont nommés dans les mêmes conditions que les défenseurs, c’est-à-dire par décret du Président de la République, sur proposition du premier président et du procureur général. Le décret du 27 juin 1901 donne le droit de nomination au Gouverneur général qui, d'autre part, désigne une commission chargée d’établir les propositions et composée de trois membres : un conseiller du gouvernement, un représentant de la cour, un représentant du parquet général ; cette commission présente, pour chaque poste, une liste de trois candidats, que le procureur général et le premier président transmettent au Gouverneur général avec

(347 bis) Décret du 30 décembre 1953.

leurs observations. Le pouvoir du Gouverneur général est discrétionnaire et il en résulte une lutte d’influence entre les personnalités politiques, chacune essayant de faire nommer ses protégés : «on n'aura pas de peine à croire que ce n’est pas le seul mérite des postulants qui détermine les nominations» (E. Larcher). Après 1926, l'existence d’un concours limite les possibilités du favoritisme qui ne peut plus s’exercer pleinement qu’à propos de l’avancement ; une nomination sur quatre est cependant laissée au choix du Gouverneur général parmi les avocats inscrits au tableau depuis dix ans et pour lesquels un tableau de nomination spécial est dressé.

Un arrêté du 7 janvier 1936 décide que les avoués seront nommés et promus par arrêté du Gouverneur général sur présentation des chefs de cour.

Le 22 février 1949, un arrêté ministériel, pris en conformité du décret du 31 décembre 1947, décide qu'ils seront nommés par décret du Président du Conseil parmi les candidats reçus au concours, lesquels choisissent, dans l’ordre de leur classement, parmi les postes vacants.

Les avocats-défenseurs de Tunisie sont, à l’origine, nommés par le Président de la République, sur proposition du Garde des Sceaux et du procureur général ; depuis le décret de 1941, les nominations sont faites par le Résident général de France en Tunisie ; il en est de même des avoués (941 et 1942), sur présentation du premier président et du procureur général, et jusqu’à l'arrêté du 14 juin 1946, sur proposition du directeur du service juridique et de législation.

Les avocats-défenseurs des autres territoires de l’Union Française sont nommés ou commissionnés par arrêté du Gouverneur (348), pris en conseil privé ou en conseil d’administration, et à la suite d’une requête par eux présentée au chef du service judiciaire, lequel instruit, vérifie et transmet les demandes accompagnées d’un rapport.

Il est, en général, précisé qu’il faut demander l'avis de la cour d'appel ou du tribunal près duquel le défenseur exercera, ou du président de ces juridictions, ou d’une

chambre de discipline, mais le Gouverneur reste maître de sa décision.

En Indochine, les défenseurs étaient nommés sur proposition du directeur de l'administration judiciaire. En A.OF., l'arrêté du 20 juillet 1921 précisait, qu'au cas de rejet d’une demande de nomination, celle-ci ne pourrait être renouvelée avant un délai de cinq ans, et qu’au cas de rejet de la seconde

(348) Ou Gouverneur général ou Haut-Commissaire, etc.

requête, le candidat serait définitivement forclos ; ces dispositions n’ont pas été reprises par les textes ultérieurs.

Les secrétaires d’avocat-défenseur sont nommés dans les mêmes conditions que les avocats-défenseurs, mais l’acte de nomination indique l’étude à laquelle ils seront attachés.

Ces secrétaires ont souvent un droit de préférence pour être ultérieurement titularisés, et parfois un droit de priorité sur l’étude à laquelle ils sont attachés.

Bien qu’il n’existe pas de jurisprudence sur la question, on admet qu’un recours pour excès de pouvoir puisse être formé devant le Conseil d'Etat au cas de refus de délivrance d’une commission d’avocat-défenseur (349). À la Côte des Somalis, l’arrêté de 1932 précise cependant que le pouvoir du Gouverneur est discrétionnaire.

Un recours, s’il s’agit d’une demande d’annulation de nomination, peut être porté devant le Conseil d'Etat (350), à l'exclusion de toute autre juridiction administrative (351).

Il est, d’autre part, certain que les tribunaux de l’ordre judiciaire ne peuvent, sans violer les principes de la séparation des pouvoirs, et malgré leurs attributions disciplinaires, examiner la validité de l’acte de nomination d’un avocat-défenseur (352).

Ces diverses questions offrent, en pratique, peu d'intérêt et les décisions ci-dessus rapportées se réfèrent, la première à la Tunisie (décrets de 1922 et 1924), les cinq autres à l'Océanie (affaire Fradet) ; en fait, aucune nomination d’avocat-défenseur n’a jamais été annulée.