LES PRIVILEGES DU PROFESSIONNEL

Il n’est pas question d’étudier sous cette rubrique la totalité des privilèges dont bénéficient les professionnels, mais uniquement d’indiquer ceux qui, au cours de l’exercice de la profession, sont les plus caractéristiques. Encore fautil noter que les privilèges concernent la postulation et la plaidoirie, c’est-à-dire, en fait, les plus importants, ont été étudiés dans la première partie de la présente étude.

Il ne sera donc question ci-dessous que de certains privilèges particuliers qui sont parfois des droits, mais aussi des obligations.

Nous examinerons successivement :

1°) La nature et l’étendue du mandat ; 2°) les dispenses de procuration ;

3°) les devoirs généraux (suppléance des magistrats, assistance judiciaire, obligations morales) ;

4°) le costume ;

5°) le titre et sa protection.

- (506) Cf. Appleton, op. cit., n° 67.

(507) Cf. Crémieu, op. cit., p. 112.

PARAGRAPHE 1° La nature et l’étendue du mandat

L'avocat consulte et plaide : il parle à l’audience en son nom personnel, et ne fait qu’assister son client, lequel est représenté par un mandataire ad litem : l’avoué. Devant les juridictions d’exception qui ne comportent pas obligatoirement le ministère de l’avoué, il est admis que l’avocat puisse être mandataire et représenter son client.

L’avoué est toujours un mandataire salarié, et il en est de même en France des avocats à la cour de cassation et au conseil d'Etat et des agréés près les tribunaux de commerce.

L'avocat de France est lié à son client par un contrat dans lequel on a parfois vu un mandat (508) ; cette théorie, héritée du droit romain, est en contradiction avec les règlements des barreaux, qui interdisent souvent à l'avocat l’acceptation de tout mandat ; il faut, d’autre part, rappeler que c'est en son nom personnel qu’agit l'avocat, et que devant les juridictions de droit commun il est difficile d'admettre que le client ait deux mandataires : son avoué et son avocat. Il est incontestable, dans ce dernier cas, que l'avocat n’est pas mandataire (509) ; devant les juridictions d'exception, l'avocat représente son client, mais est-il réellement mandataire ? La cour de cassation, sans prendre parti, maintient l'interdiction qui lui est faite de manier des fonds (510).

Le contrat qui intervient entre l'avocat et son client estil un louage de service ? l’honoraire serait alors un salaire et l'avocat serait le préposé de son client : cette solution n'est pas soutenable, car on ne peut pas considérer la multitude de clients comme les employeurs successifs d’un avocat > ce dernier est libre d’agir comme il l'entend et n’est soumis à aucun lien de dépendance juridique, économique ou technique.

Ce contrat peut plus facilement être assimilé à un louage d'entreprise, sous réserve de quelques particularités telle la faculté de résiliation. On décide parfois qu’il s’agit d’un contrat sui generis où d’un contrat innomé, mais C’est là résoudre la difficulté en la supprimant. Qu'il s'agisse d’ailleurs

(508) Alger, 4 mars 1889, D.P. 1890. 2. 281 avec note Glasson ; trib. Tunis, 23 décembre 1889, la loi, 10 février 1890.

(509) Cass. civ., 19 décembre 1900, S. 1901. 1. 213:

CRU Cass. civ., 18 novembre 1946, Sem. jur. 1947 n° 3394 avec note JS.

d’un contrat innomé apparenté à la location d'entreprise, ou d'un contrat d'entreprise comportant certaines particularités, le résultat pratique sera le même et il nous semble préférable de considérer qu’il s’agit en principe d’un contrat d'entreprise ; c’est d’ailleurs la solution qui est en général adoptée pour l’ensemble des professions libérales (511).

On emploie parfois l'expression synonyme de location d'ouvrage (512).

Ce contrat est dans tous les cas une convention de droit privé, mais il faut signaler la thèse de M. Appleton (513) qui voulait en faire un contrat de droit public.

La relation professionnelle a toujours un caractère civil ; elle n’est jamais commerciale.

Les explications que nous venons de donner restent valables pour les avocats de l’Union française qui exercent leur profession dans les mêmes conditions qu’en France (514).

Au Maroc, la caractéristique de l’avocat est d’être un mandataire judiciaire, et son existence professionnelle est une suite continuelle de mandats donnés en vue de la conduite et de la solution des litiges (515).

Il en est de même des avocats d’Indochine ou de Madagascar et de tous les avocats-défenseurs de l’Union française, ces derniers, s’ils représentent en général leur client à l’audience, se bornent quelquefois à l’assister et il faut alors décider qu’ils agissent en qualité non de mandataires, mais de locateurs d'ouvrages dans les mêmes conditions que les avocats métropolitains.

Quelle que soit la nature du mandat, celui-ci se traduit toujours, pour le professionnel, par l'obligation d'accomplir certains actes dans l’intérêt de son client.

Il est admis que l'élection de domicile chez un avocatdéfenseur vaut constitution (516).

Au Maroc, le choix d’un avocat implique élection de domicile en son cabinet, mais si le mandat de plaidoirie entraîne celui de domiciliation, celui de domiciliation n’en-

(511) Cf. André Breton, note sous Cass. civ, 13 juillet 1937, S. 1939. 1. 217 et Savatier, op. cit., p. 207.

(512) Cf. Crémieu, op. cit, n° 187.

(518)1Op cit n89223!

(514) Algérie, département d'Outre-Mer et partiellement Tunisie.

(515) Rabat, 29 mai 1923, Rec. arrêts Rabat 1923-1924, p. 85 ; Rabat, 17 juillet 1948, Rec. arrêts Rabat n° 114, p. 78.

(516) Cour Indochine, 5 décembre 1913, Dar. 1914. 3. 101.

traîne pas celui de plaider (517) ; rien n’empêche d'élire domicile au cabinet d’un avocat et de charger de la défense de ses intérêts un autre avocat domicilié dans une localité différente (518).

La jurisprudence décide en général qu’une signification de jugement est valable lorsqu'elle a été faite à l’avocatdéfenseur ou à l’avoué constitué (519) ; la solution contraire a été adoptée pour les avocats d'Algérie (520) et de Tunisie (521), ce qui est normal, et pour les avocats-défenseurs de Nouvelle-Calédonie, ce qui nous paraît contestable (522).

La cour d’appel de l’Indochine a jugé le 19 mars 1915 (523) qu’une citation à comparaître pour plaider sur opposition pouvait être signifiée à l’avocat-défenseur d’un prévenu.

Le mandat ad litem confère au professionnel le droit d'accomplir tous les actes nécessaires pour parvenir au jugement qui doit terminer l'instance. Le professionnel est présumé mandataire et nous verrons qu’il est en général dispensé de procuration écrite ‘et spéciale ; seul, son client peut se prévaloir d’un dépassement de mandat éventuel (524), et doit avoir recours à la procédure spéciale du désaveu lorsque celle-ci est applicable (525).

L'action en désaveu n’est pas possible lorsqu'il s’agit d’un acte qui ne rentre pas dans les attributions légales et habituelles des avoués, par exemple, un procès-verbal de prise de possession d’un immeuble (526), ou si le professionnel a agit ès qualité de mandataire salarié et non d’officier ministériel (527).

(517) Rabat, 10 octobre 1944, Rec. arrêts Rabat, n° 96, p. 519.

(518) Rabat, 12 juillet 1924, Rec. arrêts Rabat 1925-26, p. 16.

(519) Rabat, 29 mai 1923, Rec. arrêts Rabat 1923-1924, p. 85 ; Rabat, 25 octobre 1949, Rec. arrêts Rabat 1951, p. 24 ; Conseil d'Etat, 22 mars 1901, Dar. 1901. 3. 72 ; Cass. req., 5 juillet 1894, D.P. 1895. 1. 457 ; cour Indochine, 19 mars 1915, Dar. 1916. 3. 25.

(520) Alger, 21 février 1901, Robe 1901, p. 194.

(521) Trib. Tunis, 16 mars 1894, J. trib. tun. 1894, p. 248.

(522) Cour Nouméa, 29 avril 1899, Dar. 1902. 2. 148 ; trib. Nouméa, 22 août 1900, Dar. 1901. 3. 30.

(523) #Dar 1916205

(524) Trib. sup. Océanie, 22 décembre 1949, Pen, 1949. 1. 245.

(525) Alger, 23 décembre 1878, bull. jud. 1879, p. 160 ; trib. Constantine, 16 juillet 1879, J. avocats 1879, p. 353 ; Cass. civ., 29 décembre 1886, J. trib. tun. 1891, p. 123 ; trib. sup. Papeete, 7 juin 1896, Pen. 1897 RATE on 12 janvier 1901. J. trib. tun. 1901, p. 369 ; Saigon, 1° octobre 1925, Dar. 1927. 3. 132, Pen. 1926. 1. 146 avec note ; et en matière musulmane : Alger, 13 janvier 1948, Rev. alg. 1950. 2. 5 avec note Fernand Dulout.

(526) Alger, 31 octobre 1899, J. trib. tun. 1899, p. 611.

(527) Alger, 11 novembre 1868, Robe 1868, p. 235.

La procédure de désaveu n’est applicable ni en France aux avocats et aux agréés, ni aux avocats d'Algérie et des départements d'outre-mer, ni aux avocats de Tunisie qui ne sont pas admis à la postulation.

L'obligation du professionnel a-t-elle pour objet un résultat ou un moyen ? On sait que la doctrine distingue les «obligations déterminées» des «obligations générales de prudence et de diligence » (528). Dans le premier cas, le client ne tiendra compte que du résultat, dans le second, le résultat est aléatoire, ne dépend pas du professionnel qui s’engage simplement à faire son possible pour l'obtenir.

Il est bien certain que l’avocat, le défenseur ou l’avoué ne peut pas s'engager à gagner toutes les causes qui lui sont confiées et nous verrons (529) qu’une convention subordonnant les honoraires au gain du procès constituerait une faute professionnelle. L'obligation de moyen est la seule que puisse prendre le professionnel, du moins quant à son activité principale : la défense d’autrui en justice.

Le professionnel peut cependant être tenu d’obligations de résultat : le défenseur ou l’avoué qui signifie un acte irrégulier, l’avocat ou le défenseur qui rédige un contrat de vente incomplet ne pourraient pas écarter leur responsabilité en limitant leur défense à l'affirmation de leur bonne volonté.

En France, on sait qu’il est interdit à l’avocat de manier des fonds et que son rôle est terminé lorsque le jugement est rendu.

L’avoué, au contraire, dominus litis, doit, en principe, suivre la procédure postérieure au jugement, bien que l’initiative de l'exécution ne lui appartienne pas.

Sauf faute lourde ou dol (530), l’avocat n’est pas plus responsable de ses conseils que le magistrat de son jugement. L'obligation de conseil est appréciée plus sévèrement s’il s’agit d’un avoué et si son client est inexpérimenté (531) ou très âgé (532).

En Indochine, l’avocat n’encourt aucune responsabilité pour les suites d’une consultation qu’il a donnée ; il n’en serait autrement que s’il y avait eu dol (533). En matière

(528) H. Mazeaud, op cit.

(529) Cf. infra : la rémunération, p. 245.

(530) Trib. Valence, 20 février 1905, Pand. fr. 1905. 2. 197 ; Lyon, 12 janvier 1932, S. 1933. 2. 46 ; trib. Seine, 6 mai 1942, gaz palais 1042292255

(531) Cass. civ., 26 novembre 1883, D.P. 1884. 1. 354.

(532) Cass. civ., 3 novembre 1931, Gaz palais 1941. 2. 852.

(533) Cour Indochine, 14 janvier 1904 et Cass. req., 31 octobre 1905, Pen. 1906. 1. 31.

indigène annamite, son rôle est limité au procès et ne comporte pas la surveillance de l'exécution du jugement (534). En A.EF, l'arrêté de 1933 décide qu’il n’appartient pas à l’avocat-défenseur, sauf mandat spécial, d’encaisser les créances dont il est chargé de poursuivre le recouvrement.

Au Maroc, le mandat, une fois accepté, doit être rempli jusqu’au bout ; l’avocat doit veiller à la notification et à l'exécution du jugement, et il a non seulement le droit, mais le devoir de recevoir les paiements et d’en donner quittance.

Le défenseur qui néglige de suivre activement un procédure et qui, par exemple, omet d’effectuer en temps utile un production à une faillite est responsable de sa négligence, car il ne doit pas se renfermer dans les limites du mandat ad litem (535) ; il est responsable des frais d’une procédure inutile et frustatoire (536), ou des fautes qu’il commet dans sa gestion (537). :

En Tunisie, le mandat donné à un avocat de constituer un défenseur et de surveiller la procédure est licite et compatible avec les règles de la profession d'avocat ; mais l'avocat agit alors en qualité de mandataire salarié et doit être déclaré responsable des fautes qu’il commet dans sa gestion (538). L'avocat a le devoir de renseigner un indigène au début d’une procédure qui entraînera des frais hors de proportion avec l’importance du litige, mais il n’encourt aucune responsabilité pécuniaire, hors les cas de mauvaise foi, dol ou fraude (539).

La responsabilité des avocats-défenseurs a pour base le mandat ; ils sont responsables des fautes commises dans l'exercice de ce mandat, mais pas en dehors de cette limite ; en ce qui concerne les actes antérieurs au jugement, la constitution du professionnel entraîne une présomption de mandat et une responsabilité en cas de négligence ; s’agissant, au contraire, d'actes d'exécution, cette présomption ne joue pas (540).

En France, l’avoué est responsable des actes qu’il accomplit dans l’exercice de ses fonctions ; tout acte qui dépasse les pouvoirs qu’il a reçu, toute négligence constituent des

(534) Cour Indochine, 14 février 1902, Pen. 1903. 1. 31, Dar. 1904. 3, 108.

(535) Alger, 27 juin 1873, Robe 1874, p. 285.

(536) Alger, 11 février 1874, Robe 1874, p. 53.

(537) Trib. Saigon, 14 juin 1926, Pen. 1927. 1. 122. |

(538) Trib Tunis, 12 avril 1915, Rev. alg. 1916. 2. 240 avec note G. Massonié, J. trib. tun. 1915, p. 329.

(539) Trib. Tunis, 21 mai 1891, J. trib. tun. 1894, p. 328.

(540) Trib. Tunis, 3 mars 1891 ; trib. Papeete, 7 juin 1896 ; cour Indochine, 14 février 1902.

fautes professionnelles pouvant donner lieu à des sanctions disciplinaires et à des dommages-intérêts. L'avocat, sauf s’il est mandataire devant les juridictions d’exception, n’est responsable que de ses fautes intentionnelles (541).

L'avocat est libre de refuser une cause sans avoir à faire connaître ses motifs, si ce n’est au bâtonnier au cas de commission d'office. L’avoué, au contraire, est tenu de représenter les clients qui lui confient leurs intérêts, sauf motifs légitimes ou si l’action envisagée est manifestement réprouvée par les lois. Cette différence se justifie par le fait que le ministère de l’avoué est obligatoire, alors que celui de l’avocat est facultatif. Il nous semble que l'intervention des avocats-défenseurs n’étant jamais obligatoire, il faut leur appliquer la solution adoptée pour les avocats métropolitains.

L'avocat doit refuser et, éventuellement, se dessaisir d’une cause qui lui paraît mal fondée ; il peut, d’autre part, être révoqué par son client, ce qui met fin à son mandat.

Au Maroc, la partie qui révoque son avocat doit en aviser l’adversaire et le secrétaire-greffier de la juridiction intéressée.

Les dispenses de procuration écrite

Certains actes ne peuvent être accomplis que si le mandataire est muni d’une procuration, en général spéciale, et toujours écrite. Il en est ainsi du mandataire qui n’est ni avocat, ni avoué, ni défenseur, et qui se charge de représenter autrui en Justice.

Les agents d’affaires et tous les mandataires officieux en justice sont tenus de prouver leur mandat par une procuration versée aux débats, ou jointe à l’acte de procédure accompli (542).

Les proches parents ou alliés, les co-associés, les agents d’une maison de commerce ou d’une administration qui, ainsi que nous l’avons vu, sont parfois autorisés à représenter en justice leur parent, allié, co-associé ou la maison de commerce ou l’administration dont ils dépendent, sont dis-

(541) Cf. Savatier, op. cit., p. 314.

(542) Rabat, 30 novembre 1932, Rec. arrêts cour Rabat 1933-34, p. 124.

pensés de la production d’une procuration écrite et spéciale, mais doivent prouver le lien de parenté ou de dépendance qu'ils invoquent (543).

A vrai dire, il s’agit moins d’une dispense légale, que de l’application de la théorie du mandat tacite que le juge devra apprécier selon chaque cas d’espèce (544).

Les avocats, avoués et défenseurs sont souvent. dispensés de produire une procuration, et cette dispense peut être successivement considérée quant à la représentation à l’occasion d’une instance, et quant aux actes étrangers à l’instance proprement dite.