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ne peuvent admettre que des biens soient par leur nature insusceptibles de propriété privée ; ils voient la Source de la domanialité dans l'affectation à l’usage direct du public et ils expliquent la condition de cer- .taines choses comme les forteresses en disant que « la volonté du législateur pourra en dehors même des conditions indiquées imprimer à tel ou tel bien ‘qui normalement devrait entrer dans le dômaine privé tout . ou partie des caractères de la domanialité publique 1 », C’est ici qu'éclate particulièrement la faiblesse de ce critérium qui n’est pas assez large pour comprendre tous les biens qu’il est nécessaire de protéger efficacement.

SECTION II. — Le critérium moderne.

La théorie classique, trop étroite, manifestement insuffisante, n’est plus en conformité avec les idées juridiques de notre époque ; elle est mal adaptée ‘et ne correspond plus aux besoins de notre société actuelles Enfin elle est en contradiction avec les faits. Pour toutes ces raisons, elle doit être abandonnée. Un critérium plus souple et plus large doit être adopté. Le critérium moderne se sépare tout à fait du précédent car il est basé sur l'observation de la réalité à laquelle il s'adapte ; leegrand théoricien dé ce système a été HAURIOU, qui l’exposait ainsi : « Les dépendances du domaine public sont des propriétés administratives

1 Corn et CaprrANT : Cours élémentaire de Droit civil français, 3° édition, tome I, p. 709.

NO affectées formellement à l'utilité publique (soit à l'usage direct du public, :soit à l’usage d’un service public) et qui par suite de cette affectation sont inaliénables et imprescriptibles. »

De cette définition découlent les deux conditions

indispensables de la domanialité publique : celle de la propriété administrative et celle de l'affectation.

Le domaine est objet de propriété de la part de l'administration qui a, à son égard l’action en revendication, les actions possessoires et qui retire des bénéfices des concessions qu’elle y accorde.

«La propriété du domaine public, est-elle foncieyement différente de celle du domaine privé ? » A cette question, HAURIOU répond : « Au point de vue de la propriété, les administrations n'auraient qu’un domaine qui serait en somme le domaine privé ; les objets affectés à l'utilité publique ne changeraient pas de condition quant à la propriété, ils seraient seulement placés sous la surintendance des services affectataires. Quant à l’inaliénabilité entraînée par la domanialité publique, ce serait une incapacité résultant du fait de l’affectation. En résumé, il n’y aurait qu’une seule propriété administrative, maïs il y aurait deux masses de biens ; les uns non affectés, les autres affectés à l'utilité publi-

que, tous les effets de l’inaliénabilité se rattachant à :

l'affectation. » Il n'existe donc pas de différence essentielle entre les deux domaines, sèulement une distinction formelle basée sur l'utilité et la gestion d’un bien. C’est aussi l'opinion de M. BONNARD! qui donne la défi-

* M. BONNARD : Précis de Droit administratif, p. 282.

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mition suivante : « Le domaine public comprend tous les biens meubles et immeubles qui étant affectés à un service public déterminé, sont directement utilisés où consommés par lui en vue de lui permettre d’atteindre son but ou d’assurer son fonctionnement. Quant au domaine privé, il comprend tous les autres biens qui, étant ou n'étant pas spécialement affectés à un service public déterminé, produisent des ressources en nature ou en argent qui seront utilisées pour assurer le fonctionnement des services publics en général ou de tel service en particulier. » En somme, au point de vue de la jouissance du droit, il n’y a qu’une seule forme de propriété, mais au point de vue de l’exercice du droit il y en a deux, les domaines étant administrés, l’un selon les procédés ordinaires de la vie privée, l’autre selon les procédés de la vie publique.

La seconde condition de la domanialité c’est l’affectation. Quand l’administration exproprie, l’objet exproprié tombe dans son domaine privé et il y demeure jusqu’à son affectation. Celle-ci résulte tantôt d’événements naturels complétés par des actes administratifs, tantôt par des actes administratifs seuls. L'acte d’affectation est toujours nécessaire ; de même un acte de désaffectation peut seul enlever à un bien son caractère de dépendance du domaine public.

L'affectation à l'utilité publique veut dire, affectation à l’usage direct du public ou à un service public !.

1 M. H. NézarD écrit dans ses Eléments de Droït Public : « Il est plus rationnel de décider que si des biens doivent être soustraits au régime de la propriété privée en raison de leur destination à l'usage de tous, c’est l'affectation administrative au public ou au service tpublic, qui fera entrer la chose dans le domaine public. Ce

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De nos jours, la notion de service public tient une très grande place dansile droit administratif. M. Gaston JÈzE écrit : « Les théories spéciales du droit public connues sous le nom de travaux publics, d’expropriation, de domaine public, ont une base commune : le service public... Ne sont dépendances du domaine public, que les choses affectées à un service public. Le service public est la condition minima à remplir ; c'est une condition qui n’est pas toujours suffisante, mais elle est toujours nécessaire : » : DUGUIT fait du service public la base de sa théorie : « Il ne faut jamais oublier que le fondement même de la domanialité publique, est l'affectation à un service public? »; enfin M. BARCKHAUSEN pense qu'il faut accorder un régime de faveur aux objets qui sont affectés à des services publics, « aux immeubles et aux meubles

affectés indéfiniment à la vie civile, économique et

intellectuelle de nos sociétés. Il est difficile d’admettre qu'un particulier exerce une servitude de pas-

sage sur un champ de manœuvre. L'e:' :! moins qu'il démolisse et reconstruise à sa convenance, en vertu des lois sur la mitoyenneté, le mur latéral d’un bâtiment où l'autorité dépose ses deniers ou ses archives ? 3 » La dernière caractéristique de notre critérium consiste

critère est précis et pratique. Ainsi on classera dans le domaine public toutes les choses affectées à un usage où à un service public, c'est-à-dire, non seulement les voies de communication, fleuves. mais encore tous les monuments publics affectés à un service et tous les objets mobiliers (livres, tableaux, statues...) des bibliothèques et des musées. » Eléments de Droit Public, 5° édit., p. 318.

1 M. Gaston JÈzE : R. D. P., ro27. Ve

? Ducurt : Traité de Droit constitutionnel.

* M. BARCKHAUSEN, Op. cit. |

dans la portée qu’il donne au principe de l’inaliénabilité et de l’imprescriptibilité. Celles-ci’ne proviennent plus d’une indisponibilité naturelle de la chose ; ce sont seulement des incapacités qui frappent cette chose dès qu'elle tombe dans le domaine public. Cette notion subit aujourd’hui de nombreuses atteintes ; des auteurs comme M. BONNARD pensent qu'il ne faut pas en faire une règle essentielle ; il convient de ne la considérer, : au contraire, que comme une conséquence de l’affectation et surtout d'envisager pour l'appliquer à un objet quel peut être le degré d'utilisation de cet objet par le domaïne. D'ailleurs, actuellement le Conseil d'Etat voit de moins en moins dans le domaine une chose hors du commerce et il tend à reculer le plus possible « la ligne de précarité qui résoud les droits conférés sur ce domaine 1 ». Quant à M. WALINE, dans sa thèsg sur Les Mutations domaniales ?, 1 déclare que le domaine public est aliénable mais imprescriptible. Il repousse l’inaliénabilité pour trois raiscns. D'abord parce qu’elle « est contraire à toute notre tradition historique » ; l’édit de Moulins de 1566 est invoqué à tort par les partisans de l’inaliénabilité, il a « édicté seulement un :2gle d'ordre constitutionnel » ; la Révolution n’a rien changé à cet état de choses. Ensuite « l’inaliénabilité du domaine public n’est pas consacrée par le Code Civil » et enfin cette notion est.inapplicable aux biens du domaine public, car il n’existe « aucune

1 Note de M. Raphaël ALIBERT dans l'arrêt du Conseil d'Etat du 7 décembre 1928. R. D. P., 1930.

2 M. WALINE : Les Mutations domaniales.. Thèse, Paris, 1925,

règle juridique supérieure à la volonté » de l'Etat propriétaire pour l'empêcher d’aliéner les biens de son domaine public. Néanmoins, M. WALINE ne pense-t-il pas que ces biens doivent circuler aussi facilement que, ceux des particuliers. « Ils ne peuvent être aliénés qu’en connaissance de cause, après que l'autorité compétente a mis en balance d’une part les avantages que ces biens peuvent procurer en restant dans le patrimoine administratif et d'autre part les avantages financiers que peut procurer leur vente. » C’est pourquoi, ils sont imprescriptibles, car « la prescription est sour-. noise et peut permettre de véritables spoliations » qu’il convient ici de redouter.

M. WALINE offre un critérium du domaine public qui apporte quelques restrictions à la théorie d'Hau- RIOU qu'il trouve trop extensive et qui, dit-il, « peut aboutir à une véritable hypertrophie du domajne public ». Le critérium rationnel qu'il propose est le suivant : « Un bien du domaine public ést un bien dont l'Administration a besoin et dont, par suite, elle ne peut être dépossédée sans son consentement formel ; donc pour qu’un bien puisse être classé parmi les dépendances du domaine public, il faut et il suffit que sa possession 2# spectie par l'Administration soit indispensable, soit au fonctionnement d’un service public, soit à la satisfaction d’un besoin public; … qu’en d’autres termes ce bien ne puisse être remplacé sans inconvénient par aucun autre ». Cette dernière idée, déjà exposée par M. CoQuETr!, est très séduisante.

1 CoQuET : Le Domaine public colonial. Thèse, Poitiers, 1904.

M. WALINE critique le système d'HAURIOU, mais il ne le rejette pas. Il admet parfaitement qu’un bien affecté à un service public fasse partie du domaine public, mais à condition que ce bien présente un caractère de rareté ou d'utilité telles qu’il soit nécessaire de le conserver tel qu’il est. « Le critérium ainsi proposé a l'avantage de consacrer le caractère exceptionnel de la domanialité publique, régime exhorbitant du droit commun qui ne doit pas être étendu aux biens pour lesquels il n’est pas strictement nécessaire ». Tel est bien notre avis et c’est pourquoi nous, croyons pouvoir adopter le critérium HAURIOU avec la condition restrictive qu'y apporte M. WALINE. De la sorte, nous n’aurons pas à encourir les reproches de M. MonNTEIL ! qui accuse HAURIOU de donner trop d'importance aux services publics, au lieu de les «confiner dans leur rôle modeste et accessoire de rouages de l'Etat. » Mais comme le dit Ducurr, « le nombre des services augmente chaque jour ; c’est un mouvement qui coïncide avec les progrès de la civilisation » et comme d’autre part ces services ne fonctionnent que pour l'utilité publique, il nous semble légitime de leur donner les moyens d'atteindre sans heurts et au mieux des intérêts de tous, le but pour lequel il sont créés. Notre critérium ne consiste donc pas à accorder aux services administratifs un régime de supériorité dangereux pour le droit individuel, mais au contraire à combiner l'intérêt de l'Etat et celui des particuliers.

1 MONTEIL, : Formation et évolution de la notion de domanialité publique. Thèse, Paris, 1902, p. 292-293.

SECTION III. — Les collections des bibliothèques publiques font partie du domaine public.

C'est une conséquence de l’adoption du critérium moderne. Celui-ci, se préoccupe fort peu de la nature des choses ; «peu importe d’ailleurs, leur caractère mobilier ou immobilier. Sous l’ancien Régime déjà, les juristes avaient reconnu que la conservation d’une œuvre d'art ne méritait pas moins de sollicitude qu'un fonds de terre. Et quant à la force de résistance, bien des édifices durent moins longtemps que tels manuscrits de parchemin ou même de papyrus fragile ! ! »

l'utilité publique peut seule expliquer le régime particulier appliqué aux collections des bibliothèques. « Nous ferons observer combien il serait déraisonnable d'attribuer au domaine dont nous traitons, les choses affectées à un wsage, mais non celles qui le sont à un service public. Dans certains dépôts officiels on communique aux curieux les documents qui n’ont plus qu’un intérêt historique, tandis qu’on leur refuse et avec raison, ceux qui intéressent l'expédition courante des affaires du pays. La théorie que nous avons écartée comme trop étroite protégerait les derniers moins que les autres malgré l'importance supérieure qu'ils peuvent avoir au point de vue social ?. » Les livres des bibliothèques ne sont pas directement affectés à l’usage de tous ceux qui doivent les lire et nous ne pensons pas que le public en use à leur égard «comme un particulier

1 M. BARCKHAUSEN, OP. cit.

? M. BARCKHAUSEN, op. cit,

à l'égard des collections qui lui appartiendraient 1 ». Ils sont dans la même situation que les voies ferrées dont le public ne peut user que par l'intermédiaire d’un service de l'exploitation ; et leur communication est soumise à certaines conditions qui prouvent bien qu’il existe un service entre eux et ceux qui les demandent. L'intérêt général exige qu’il en soit ainsi car on verrait mal le public disposer des livres de nos bibliothèques, comme il dispose de ses propres livres !

D'ailleurs, aujourd’hui tous les auteurs, à l'exception de M. BERTHÉLEMY et de M. JÈZE?, classent les col- lections des bibliothèques dans le domaine public ; et si ce n’est pas toujours par application du critérium moderne, c’est par la nécessité d’une protection efficace qui ne se trouve que dans la domanialité. « Il existe — il le faut — un domaine publie monumental et mobilier ; nulle copie ne vaudrait les Raphaël ou les Rembrandt du Louvre... ! »

La jurisprudence et certains auteurs considèrent que les bibliothèques publiques étant des dépendances du domaine public, communiquent cette qualité aux collections qu’elles contiennent ; c’est la théorie de l’accessoire. k

1 M. GAUTIER, op. cit., P. 77.

3 Pour M. JÈZE, le critérium de la domanialité publique réside bien dans l'affectation à un service public; mais ce service public doit être un service essentiel et la chose affectée doit y jouer le rôle principal. Il exclut du domaine lès casernes, les écoles, les palais de justice. qui sont certes, affectés à des services essentiels mais qui ne jouent pas le rôle capital, celui-ci étant tenu par les soldats, les professeurs, les juges. De même exclut-il les meubles en général, car la disparition de {el fusil, tel canon, éel livre, {el tableau ne compromet en rien le bon fonctionnement du service dont chacun de ces objets fait partie.

5 M. CoQUET, op. cit., p. 161.