LA LOI DE

Quel mal n'a-t-on pas dit de la loi du 20 septembre 1792? Comme elle admit le divorce non seulement pour causes déterminées, mais par consentement mutuel et même par la volonté persistante d'un époux, elle le rendit extrêmement facile et eut pour résultat immédiat la dissolution d'un nombre effrayant de mariages. Ce qui faisait dire à Mailhe qu'elle était « un tarif d'agiotage »; à Delville « qu'elle transformait le mariage en marebé de chair humaine », « en véritable prostitution » clamait Siméon. Enfin Favard, dans son discours au Conseil des Cinq Cents, le 20 nivôse an V, la qualifia de« pacte in extremis de l'Assemblée législative » ; en faisant ainsi un produit hâtif, une sorte d'accident de législation enfanté dans la fièvre de réaction contre les institutions de la vieille France. Et toutes ces diatribes visaient tout spécialement la partie de la loi réglementant les causes du divorce, puisque c'était par elles que la rupture du mariage était si facile.

Quelque malheureuse qu'ait pu être l'expérience du divorce avec les causes admises en 1792; quelque contestable que puisse paraître la conception du législateur révolutionnaire assimilant le mariage aux contrats purement pécuniaires, d'où il tirait, très logiquement d'ailleurs, le principe de sa disso-

lubilité absolue, la loi rétablissant le divorce en France n"est rien moins qu'une œuvre législative irréfléchie dérobée par surprise à la passion d'une assemblée surexcitée. Sa génération n'eut rien de spontané. Longuement discutée dans les séances du 30 août, des 6. 7, 13, 14, 18, 19 et 20 septembre, elle avait déjà été élaborée dans les conceptions des philosophes du xvuie siècle, inspirées à ceux-ci par les théories gallicanes des anciens juristes. C'est ainsi que nous trouvons dans la littérature du xvni0 siècle des essais de réglementation détaillée du divorce, parfois même une critique raisonnée de ses causes.

Laissant de côté, comme nous l'avons fait jusqu'ici, les théories générales ayant pour objet de légitimer ou de condamner son principe même, nous allons examiner les divers systèmes de causes du divorce admis par les philosophes et les littérateurs, par les préparateurs de la loi, enfin par les textes législatifs eux-mêmes.

1. La littérature du XVIIIe siècle. — Déjà dans l'ancienne France, la théorie gallicane de nos jurisconsultes distinguait dans le mariage le contrat et le sacrement, accordait au sacrement le caractère d'indissolubilité mais affirmait l'indépendance du mariage-contrat, vis-à-vis du droit ecclésiastique et proclamait pour les lois civiles le droit de le réglementer ; ce qui entraînait comme conséquence immédiate, en dépit des règles canoniques, le droit d'admettre de justes causes du divorce : déduction logique que nos anciens jurisconsultes, Talon, Launoi, Pothier, si favorables à l'indépendance du mariage vis-à-vis de l'Eglise, n'avaient pas osé faire. C'est dans les écrits des philosophes et des littérateurs du xvm* siècle qu'il faut aller chercher le corollaire du principe

— Si

posé par les juristes et quelquefois des systèmes réglant ingénieusement les cas de divorce.

A. 'Montesquieu. — Il ne traite pas systématiquement la question dans son Esprit des Lois, mais dans ses Lettres persanes et il se prononce pour un divorce très largement «admis. Uoe longue dissertation, très claire, qu'il met dans la bouche du Persan Usbek, permet de penser qu'il n'est pas ennemi non seulement du divorce pour causes déterminées, mais, sauf quelques limitations, du divorce par consentement mutuel et même pour incompatibilité d'humeur, comme l'avait admis l'antiquité : « ... Onôta (par la suppression du divorce) non seulement toute la douceur du mariage mais aussi l'on donna atteinte à sa fin ; en voulant resserrer les nœuds, on les relâcha, et, au lieu d'unir les cœurs comme on le prétendait, on les sépara pour jamais.

» Dans une action aussi libre où le cœur doit avoir tant de part, on mit la gêne, la nécessité et la totalité du destin même. On compta pour rien les dégoûts, les caprices et iinsocialilitê des humeurs; on voulut fixer le cœur, c'est à-dire ce qu'il y a <3e plus variable et de plus inconstant dans la nature; on attacha sans retour et sans espérance des gens accablés l'un de l'autre et presque toujours mal assortis; et l'on fit comme ces tvrans qui faisaient lier les hommes vivants à des corps morts. Rien ne contribuait plus à l'attachement mutuel que la faculté du divorce; un mari et une femme étaient portés à soutenir patiemment les peines domestiques, sachant qu'ils étaient maîtres de les faire finir et ils gardaient souvent ce pouvoir en main toute leur vie sans en user par cette seule considération qu'ils étaient libres de le faire.

» Il n'en est pas de même des chrétiens que leurs peines

présentes désespèrent pour l'avenir. Ils ne voient dans les désagréments du mariage que leur durée et, pour ainsi dire leur éternité : de là viennent les dégoûts, les discordes, les mépris; et c'est autant de perdu pour la postérité. A peine at-on trois ans de mariage qu'on en néglige l'essentiel ; on passe ensemble trente ans de froideur, il se forme des séparations intestines aussi fortes et peut-cire plus pernicieuses que si elles étaient publiques, chacun vit et reste de son côté, tout cela au préjudice des races futures. Bientôt un homme dégoûté d'une femme éternelle se livrera aux filles de joie. Commerce honteux et si contraire à la société, lequel sans remplir l'objet du mariage n'en représente tout au plus que les plaisirs...

» Il est assez difficile de faire bien comprendre la raison qui a porté les chrétiens à abolir le divorce. Le mariage chez toutes les nations du monde est un contrat susceptible de toutes les commentions ; et on n'en a dû bannir que celles grti auraient pu eu a/faiblir l'objet ; mais les chrétiens ne le regardent pas dans ce point de vue, aussi ont-ils de la peine à dire ce que c'est. Ils ne le font pas consister dans le plaisir des sens; au contraire, comme je te l'ai déjà dit, il semble qu'ils veuillent l'en bannir autant qu'ils peuvent, mais c'est une image, une figure et quelque chose de mystérieux que je ne comprends point » (').

On ne peut être plus éloquent sur les bienfaits du divorce, ni maltraiter l'idée chrétienne avec une malice plus spirituelle. Rien d'étonnant à ce la, puisque l'auteur des Lettres persanes est d'avis qu'il faut, dans le mariage, compter «les dé-

(') Lettres persanes, CXV] ; Usbek à Rhédi.

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goûts, les caprices et l'insociabilité des humeurs et que rien ne contribue plus à l'attachement mutuel que la faculté du divorce »? Combien loin est cette théorie de celle de l'indissolubilité ! Qu'on n'objecte pas que l'auteur a exprimé des idées fantaisistes dans les Lettres persanes; qu'il est beaucoup moins affirmatif, qu'il a même une théorie opposée dans l'Esprit des Lois. N'esl-il pas vraisemblable que Montesquieu a parlé plus librement, partant plus franchement dans son livre publié en Hollande, sans signature et où il faisait dialoguer ses prétendus Persans en excellent français avec une psychologie nerveuse et fine qui n'avait rien d'asiatique ; au lieu que l'Esprit des Lois contient, à coup sûr, des timidités, des réticences, des contradictions même parce que l'auteur n'y avait pas son franc parler ? Et pourquoi le couvert de l'anonyme, la publication à l'étranger d'un livre de fantaisie, d'un conte des mille et une nuits ou qui décrirait les mœurs d'un pays lointain? Encore la théorie du mariage de YEsprit des Lois est-elle, malgré les hésitations, bien nette dans ses grandes lignes et bien d'accord avec les idées exprimées par Usbek et Rhédi. « Partout où il se trouve une place où deux personnes peuvent vivre commodément, il se fait un mariage. L'obligation naturelle qu'a le père de nourrir ses enfants a fait établir le mariage qui déclare celui qui doit remplir cette obligation. Chez les animaux, elle est telle que la mère peut ordinairement y suffire. Elle a beaucoup plus d'étendue chez les hommes : leurs enfants ont de la raison, mais elle ne leur vient que par degrés; il ne suffit pas de les nourrir, il faut encore les conduire. Déjà ils pourraient vivre, mais ils ne peuvent pas se gouverner (') ». Et plus loin : « Le divorce a

(') Esprit des Lois, liv. XXIII, cli. II.

ordinairement une grande utilité politique; quant à l'utilité civile, elle est établie pour le mari et pour la femme, mais n'est pas toujours favorable aux enfants » (l). Enfin il blâme Justinien d avoir rayé l'absence de la liste des causes de divorce : «'Justinien établit que quelque temps qui se fût écoulé depuis le départ du mari, la femme ne pouvait se remarier, à moins que par la déposition et le serment du chef, elle ne prouvât la mort de son mari. Justinien avait en vue l'indissolubilité du mariage, mais on peut dire qu'il l'avait trop en vue. Il demandait une preuve po.itive lorsqu'une preuve négative suffisait; il exigeait une chose très difficile : de rendre compte de la destinée d'un homme éloigné et exposé à tant d'accidents; il présumait un crime, c'est-à-dire la désertion du mari lorsqu'il était si naturel de présumer sa mort; il choquait le bien public en laissant une femme sans mariage; et choquait l'intérêt particulier en l'exposant à mille dangers » (s). Ce que veut Montesquieu, c'est que le mariage remplisse sa fin, c'est éviter les dangers du célibat et favoriser la repopulation, l'our soutenir cette idée, il se sert de la méthode la plus ennemie de l'esprit religieux : le libre examen. Au lieu de faire découler d'une règle supérieure intangible des idées morales ou juridiques, il les tire de l'expérience des peuples, de leurs tendances naturelles, il essaye de les dégager des phénomènes sociaux complexes variant avec les climats, les mœurs et les religions. C'est J esprit général de l'œuvre entière de Montesquieu très concordante dans son opposition aux idées du moyen-âge et au dogme de l'indissolubilité. Peu importe alors qu'il ait écrit qu'il appartenait à la religion

(') Esprit des Lois, liv. XXIII, chap. X. (:) Esprit des Lois. liv. XXIII, chap. X.

« de décider si le lien du mariage serait indissoluble ou non » ('). Toute son œuvre proteste contre la déclaration de cette phrase isolée qu'il a sacrifiée sans doute à des craintes bien excusables, puisque, malgré ses hésitations, son livre fut censure et que le père Routh publia après la mort de Montesquieu un faux désaveu où le pseudo Montesquieu écrivait que « c'était le goût du neuf et du singulier, le désir de passer pour un esprit supériW aux préjugés et aux maximes communes qui lui avaient mis les armes à la main contre la religion » (s).

B. Voltaire. — Son dictionnaire philosophique et divers opuscules contiennent de chauds et éloquents plaidoyers en faveur du divorce, mais ne donnent nulle part un système complet, détaillé ou une indication précise des causes de divorce.

C. Diuehot. — Il n'en est pas de même de Diderot. Pour lui, le divorce, au lieu d'être une exception au principe de l'indissolubilité, est admis comme règle générale pour des considérations d'intérêt supérieur ; il est de l'essence même du mariage, comme la condition résolutoire est de l'essence des contrats synallagmatiques. Diderot ne fait exception à celte dissolubilité du mariage que pour une durée de trois mois. Les époux ne peuvent pas enchaîner leur volonté pendant un plus long temps; ce délai passé, il établit pour eux le droit de contracter une nouvelle union. Et pour légitimer cette théorie qui reconnaît une cause de divorce dans ce fait qu'un mariage a duré trois mois, Diderot, dans son Supplément an voyage de Bougainville, nous dit l'étonnement du

(■) Liv. XXIII, cliap. X. Espril des Lois. {-) Vie de Montesquieu par Auger.

vieil Orou le Otaïtien initié par l'aumônier de Bougainville à nos mœurs occidentales. « Ces principes singuliers (le mariage indissoluble en règle générale), je les trouve opposés à la nature et contraires à la raison; faits pour multiplier les crimes et fâcher à tous moments le grand ouvrier qui a tout fait sans mains, sans tête, sans outils; qui est partout et qu'on ne voit nulle part; qui dure aujourd'hui et demain et qui n'a pas un jour de plus; qui commande ci qui n'est pas obéi; qui peut empêcher et qui n'empêche pas; contraires à la nature parce qu'ils supposent qu'un être pensant, sentant et libre peut être la propriété d'un être semblable à lui. Sur quoi ce droit serait-il fondé? Ne vois-tu pas qu'on a confondu dans ton pays la chose qui n'a ni sensibilité, ni pensée, ni désir, ni volonté, qu'on quitte, qu'on prend, qu'on garde, qu'on échange sans qu'elle. souffre et sans qu'elle se plaigne, avec la chose qui ne s'échange point, ne s'acquiert point, qui a liberté, volonté, désir, qui peut se donner ou se refuser pour toujours; qui se plaint et qui souffre et qui ne saurait devenir un effet de commerce sans qu'on oublie son caractère et qu'on fasse violence à la nature; ce qui est contraire à la loi générale des êtres. Rien, en effet, te parait-ii plus insensé qu'un précepte qui proscrit le changement qui est en nous; qui commande une constance qui n'y peut être ; et qui viole la liberté du mâle et de la femelle en les enchaînant pour jamais l'un à l'autre; qu'une fidélité qui borne la plus capricieuse des jouissances à un même individu »?

D. Helvétius. — Dans son livre De /'esprit, Ilelvélius est également partisan d'un mariage à terme. Sa perpétuité ne convient, selon lui, qu'à deux époux toujours occupés aux mêmes travaux, toujours utiles l'un à l'autre, supportant sans

dégoût et sans fatigue l'inconvénient de l'indivisibilité de leur lien, tels les laboureurs. Quant aux autres professions, elles y répugnent à tel point qu'on devrait leur -iéfendre de telles unions, comme aux prêtres. Et comme le désir du changement est inhérent à la nature humaine, on pourrait le proposer, dit Uelvétius, comme prix du mérite. « On pourrait donc ainsi essayer de rendre les guerriers plus braves, les magistrats plus justes, les artisans plus industrieux et les gens de génie plus studieux ».

E. Grande Encyclopédie. — Enfin la grande encyclopédie reprend l'idée de Montesquieu sur la durée du mariage. Comme l'auteur de YEsprit des lois, le rédacteur de l'article Mariage est favorable à la libre dissolution de ce dernier, dès que les enfants sont grands et en état de pouvoir subsister, (i Le mari doit demeurer avec sa femme jusqu'à ce que leurs enfants soient grands et en âge de subsister par euxmêmes ou avec le bien qu'ils leur laissent. On voit que, par un eU'et admirable de la sagesse du Créateur, cette règle est constamment observée par les animaux mêmes destitués de raison. Mais quoique les besoins des enfants demandent que l'union conjugale de la femme et du mari dure encore plus longtemps que celle des autres animaux, il n'y a rien, ce me semble, dans la nature et dans le but de celte union, qui demande que le mari et la femme soient obligés de demeurer ensemble toule leur vie, après avoir élevé leurs enfants et leur avoir laissé de quoi s'entretenir. Il n'y a rien, dis-je, qui empêche qu'on ail, à l'égard du mariage, la même liberté qu'on a en matière de toutes sortes de sociétés ou de conventions, de sorte que, moyennant qu'on pourvoie d'une manière ou d'une autre à cette éducation, on peut régler d'un com-

mun accord, comme on le juge à propos, la durée de l'union conjugale, soit, dans l'indépendance de l'état de nature ou lorsque les lois civiles sous lesquelles on vit n'ont rien déterminé là-dessus. Si, de là, il nait quelquefois des incom jénients, on pourrait y en opposer d'autres aussi considérables qui résultent de la trop longue durée ou de la perpétuité de cette société. Et, après tout, supposez que les premiers fussent plus grands, cela prouverait seulement que la chose serait sujette à l'abus comme la polygamie et qu'ainsi, quoiqu'elle ne fût pas mauvaise absolument et de sa nature, on devait s'y conduire avec précaution ».

Telles furent les idées des philosophes du xvnie siècle au sujet des causes de divorce, idées qui eurent une grande force persuasive sur leur époque. Elles déchaînèrent un courant formidable de littérature favorable au divorce, dans lequel ne retenant que la partie qui a pour objet ses causes, nous trouvons l'influence des philosophes très accusée.

F. Auteurs diveks. — Un opuscule dû à la plume d'un certain Philibert porte le titre sonore et au moins bizarre de « Cri d'un honnête homme qui se croil fondé en droit naturel et divin à représenter à la législation française, les motifs de justice tant ecclésiastique que civile et les vues d'utilité tant morale que politique qui militeraient pour la dissolution du mariage dans de certaines circonstances données ». Il raconte les misères conjugales de son auteur, réfute surabondamment les arguments religieux, moraux et politiques amassés par les canonistes contre le divorce et parle des causes de divorce seulement pour nous signaler que le Christ avait admis la cause d'adultère. Il commente en ces termes le texte célèbre de Saint Mathieu qui s'y rapporte : « Ces paroles sont-

elles claires? Docteurs de la science, niaitres scientifiques, vous qui entendez l'Apocalypse, si vous avez des yeux ou seulement des mains avec la faculté du tact, dilcs-moi comment vous faites pour ne pas comprendre ce qui est si peu obscur? Interprétez, commentez, retournez cette phrase tant qu'il vous plaira : ou elle esl absolument vide de sens et de raison et le Saint-Esprit aurait parlé pour ne rien dire, ce qu'il serait bien étrange de supposer; ou il m'est permis de renvoyer ma femme adultère et d'en prendre une autre ! »

C'est ce cri d'un honnête homme qui servit de préface en 1769 au Traité du Divorce du jurisconsulte Cervol. Ce traité contient un véritable plan d'ensemble d'une législation matrimoniale relative au divorce que l'auteur a intitulé : << Essai sur la manière de régir le divorce » et qu'il a rédigé par articles pour faciliter la lAche du législateur. Il y pose tout d'abord le principe de l'indissolubilité, mais ce principe comporte nécessairement des exceptions, des tempéraments exigés par la faiblesse et l'inconstance du cœur humain ; ce seront les causes de divorce : 1° l'adultère de l'homme ou de la femme, cause primitive conforme à la doctrine même du Christ. D'après Cervol, comme pour certains Pères de la primitive Eglise, le divorce résulte, ipso facto, de l'adultère de la femme. Le mari a le droit et le devoir de l'établir par une information judiciaire ; puis il peut répudier lui-même sa femme et en épouser une autre. L'adultère du mari ne constituait une cause de divorce que s'il était répété ou accompli dans de telles circonstances qu'il accusait chez le mari une conduite « dissolue, crapuleuse et libertine ». Les juges pouvaient encore prononcer le divorce pour condamnation aux galères, abandon injurieux, folie, sévices, injures graves et

conduite dissolue ; toutes causes qui seront reproduites presque textuellement dans la loi de 1792.

En 1789, parait un livre intitulé du Divorce, du chevalier Ulpien Hennet, qui donne, dans sa troisième partie, le détail des formes suivant lesquelles les mariages pourront être dissous. Les causes du divorce y sont divisées en causes péremploires et causes non péremptoires. Les premières étaient: 1° la mort civile ; 2° une condamnation à une peine infamante ; 3° l'emprisonnement de longue durée; 4° la captivité dont on ne peut prévoir la fin ; 5° l'expatriation forcée ou volontaire ou la disparition d'un des conjoints dont on n'a point de nouvelles ; 6° l'infécondité d'un hymen pendant un temps indéterminé sans que l'on puisse en rechercher les causes : 7° une maladie incurahle et qui met ohstacle à la génération ; 8" la démence ; toutes causes motivant un divorce m déterminé » qui résultait nécessairement de la constatation judiciaire du fait allégué. Les causes non péremptoires étaient : 1° un crime quelconque ; 2° l'adultère ; 3° le désordre extrême ; 4" l'incompatibilité de caractère, servant de hase à un divorce <. indéterminé » qu'il était défendu de porter devant les tribunaux ordinaires parce que de tels procès eussehtété immoraux ou dangereux. C'était un tribunal de famille qui statuait en l'espèce et avait le droit de prononcer ou de refuser le divorce, après avoir entendu les époux : système que nous retrouverons dans la loi de 1792.

En la même année 1789, le comte d'Antraigues qui, malgré ses hérédités et son rang, avait courageusement combattu les abus et les privilèges de l'époque, dans un esprit généreusement novateur publia « Les observations sur le divorce ». Pour lui. le divorce n'est légitime que s'il existe « l'impossi-

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bilité morale d'un accommodement entre les époux et en même temps la possibilité de porter entièrement ailleurs un cœur délivré de ses premières chaînes : rien de tout cela ne peut exister quand le ciel a donué des enfants aux époux ». D'après l'auteur, sontdonc solubles les seuls mariages inféconds et seulement pour deux causes déterminées : la première est un cas péremploire entrainantnécessairementle divorce ; la deuxième un cas facultatif. Les juges ne peuvent refuser de rompre un mariage, entaché d'adultère, si le conjoint innocent l'exige ; ils ont au contraire un plein pouvoir d'appréciation dans le cas de désordre extrême. Le comte d'Antraigues avait ainsi réduit à deux les causes permises, parce que, selon lui, le divorce était un mal rendu nécessaire par la corruption des mœurs ; « un mal qui accroîtrait lui-même la corruption, si la loi ne le restreignait avec la plus grande sévérité ». 11 critiquait vivement la cause d'incompatibilité de caractère. Pour lui, elle nécessitaitnon la rupture, mais le relâchement du lien conjugal, parce que « l'âge, le temps, le repentir peuvent changer les caractères, inspirer à l'un plus de tolérance, diminuer dans l'autre l'énergie de ses vices ». Le principe du système du comte d'Antraigues était, comme on voit, un divorce bien modéré; il ne sera pas écouté par les rédacteurs delà loi de 1792, mais son influence bienfaisante se fera sentir sur le code civil et sur la loi de 1 884.

Telles sont les principales idées exprimées, au sujet des causes de divorce, pendant le dernier tiers du xvme siècle par les philosophes et les écrivains de celte époque si féconde en littérature divorciaire. C'est de cette littérature que va sortir la loi rétablissant le divorce en France, c'est d'elle que vont s'inspirer les rédacteurs de cette loi dans leurs travaux préparatoires.

il. Les travaux préparatoires de la loi de 1792. — Après de nombreuses discussions, rassemblée législative chargea son comité de législation d'élaborer un projet de loi qui fut rédigé par Léonard Robin et présenté par lui à l'assemblée le 7 septembre 1792. Voici les dispositions de ce projet relatives aux causes du divorce : l'idée maîtresse est qu'il faut accorder la plus grande latitude à la faculté de divorcer, à cause de la nature même du contrat de mariage. Celui-ci a en effet pour base principale le consentement des époux et, de plus, il est d'ordre public que la liberté individuelle ne soit jamais aliénée d'une manière indissoluble par aucune convention. De celte assimilation du mariage aux autres contrat, le projet déduit très logiquement sa dissolubilité absolue, et il dispose que doit être admis : « le divorce par le simple consentement mutuel des époux ; le divorce par la volonté d'un des époux, seulement sur la simple allégation d'incompatibilité d'humeur ou de caractère; le divorce sur la demande d'un des conjoints pour différentes causes déterminées qui seront expliquées dans le décret; divorce pour séparation de corps déjà jugée et exécutée entre époux; divorce pour séparation de fait existant depuis longtemps entre les conjoints ». Viennent ensuite les mesures variant avec chaque chef de divorce, que le comité a cru devoir édicter pour prévenir les abus possibles avec une législation si large : « Il a considéré que le mariage n'était point un contrat de pur droit naturel qui peut être abandonné au caprice des conjoints ; il a vu que c'était aussi une institution politique consacrée par la loi; que sa conservation n'intéressait pas seulement les époux, mais encore les enfants qui en sont nés ou en doivent naitre et la société entière pour laquelle

le mariage, sa sainteté et sa durée sont les garants les plus assurés des bonnes mœurs. Dans la vue donc de soustraire autant qu'il est possible une aussi importante institution sociale aux bizarreries , à l'instabilité des humeurs, du caractère et des affections des conjoints, le comité a environne le divorce, dans le cas où ses inconvénients sont le plus à craindre, de délais, d'épreuves propres à les écarter et à préserver la société de l'indispensable nécessité de divorcer pour la liberté et le bonheur des époux.

» A l'égard des chefs de divorce, le comité les considérant par rapport aux époux y a trouvé trois moyens d'en prévenir les abus : d'un côté, en ne permettant pas ce que l'honnêteté publique semble défendre; savoir que les époux divorcés puissent contracter un nouveau mariage ensemble: ni même qu'ils [missent convoler avec d'autres à de secondes noces immédiatement après le divorce. D'un aulre côlé, en privant de tous les avantages pécuniaires du premier mariage celui qui en a demandé la dissolution sans cause déterminée ou celui qui a occasionné cette dissolution par des faits qui peuvent lui être reprochés. A l'égard des enfants, ces êtres innocents des fautes de leurs pères, ces êtres qui ne peuvent souffrir qu'injustement des divisions ou de l'instabilité des affections des auteurs de leurs jours, le comité s'est spéciaattaché à pourvoir, par les plus sages mesures, à leurs intérêts personnels ou pécuniaires.

» Le divorce a-t-il lieu par le consentement mutuel des époux, le législateur peut suivre pour l'éducation et l'entretien des enfants ce qu'indique la nature et ce qu'exige la différence des sexes dans l'éducation des garçons et des filles : il peut confier à la mère tous les enfants, quel que soit leur sexe.

Agés de moins de sept ans; passé cet âge, les garçons doivent être remis au père. Si le divorce a lieu sur la demande d'un des époux, sans cause déterminée, aucun des enfants ne doit être laissé à sa charge et à sa confiance ; il est trop suspect, dans un pareil divorce, de légèreté ou de torls graves. Mais si c'est pour cause déterminée et juste qu'il a demandé le divorce, en ce cas tous les torts sont à son conjoint et les enfants doivent être confiés à celui qui s'est vu forcé de faire dissoudre un lien déshonorant ou justement insupportable »(').

Sédillez avait, en même temps, rédigé un contre-projet d'après lequel il distinguait deux sortes de divorce : le divorce par consentement mutuel, et la répudiation pour des causes prévues. Il légitimait le divorce par consentement mutuel par les mêmes raisons que Robin, en faisant comme lui une conséquence nécessaire du mariage contrat consensuel. Mais il pensait cependant que lorsque les époux avaient ainsi librement divorcé, on ne devait plus leur permettre de se réunir. Quant à la répudiation, elle n'était possible que dans des cas déterminés qui devaient être soumis à un jury spécial dont les membres désignés par les époux et par le procureur de la République seraieut des femmes si le demandeur était le mari, des hommes dans le cas contraire.

Sédillez s'appliqua surtout à combattre la cause d'incompatibilité d'humeur qu'admettait la Commission, comme s'il avait pressenti qu'elle serait l'objet d'attaques extrêmement vives ; qu'on en ferait la cause des abus auxquels allait donner lieu le rétablissement du divorce et qu'on accuserait l'assemblée de l'avoir admise légèrement. Mais M. Ducastel

(M Moniteur, 1792.

Gaillard

s'efforça de rassurer l'assemblée sur les dangers énumérés par M. Sédillez et il réfuta son argumentation en ces termes : « Un caprice suffira, dit-on, pour que le divorce soit prononcé. Nous avons remédié autant que possible à cet inconvénient en privant de quelques avantages la partie qui demandera le divorce en la condamnant aux dommages Mais il est impossible de ne pas le permettre. Parce qu'une femme peut avoir à se plaindre d'injures graves dont elle rougirait peut-être d'alléguer les preuves, vous ne devez pas la réduire à dévorer ses larmes » (').

C'est le projet du Comité qui fut adopté et l'assemblée vota immédiatement que le divorce s'opérerait par consentement mutuel ou sur la demande d'une partie, soit sur la simple allégation d'incompatibilité d'humeur, soit sur des motifs déterminés. La discussion et le vote des différents articles du projet continua. C'est le 20 septembre qu'il fut terminé et que le divorce fut rétabli officiellement en France en même temps que la séparation de corps fut supprimée. On sait les termes curieux de ce rétablissement qui, de parti pris, a été présenté comme une réglementation du divorce mais non une proclamation de son principe ; parce que celui-ci était, pour le législateur d'alors, une institution préexistante faisant partie des droits de l'homme. « L'assemblée nationale, considérant combien il importe de faire jouir le Français de la faculté du divorce qui résulte de la liberté individuelle dont un engagement indissoluble serait la perle ; considérant que déjà plusieurs époux n'ont pas attendu, pour jouir des avantages de la disposition constitutionnelle suivant laquelle le

(') Moniteur. 1792, p. 252.

mariage n'est qu'un contrat civil, que la loi eût réglé le mode et les effets du divorce, décrète qu'il y a urgence ;

» L'Assemblée nationale, après avoir déclaré l'urgence, décrète sur les causes, le mode et les effets du divorce ce qui suit... »

III. La loi. — Voici quelles étaient les dispositions avant pour objet les causes du divorce, dans le décret nouvellement voté. Il distinguait trois espèces de divorce : par consentement mutuel, pour causes déterminées, pour cause d'incompatibilité d'humeur.

A. Le consentement mutuel des époux. — Le mariage pouvait être rompu par le concours des volontés. Point n'était besoin des tribunaux. Une assemblée de famille, réunie au moins un mois après la demande, était chargée de tenter la réconciliation; si elle échouait, elle dressait un procès-verbal de non conciliation et, un mois après, les époux pouvaient requérir l'officier de l'état civil de transcrire le divorce. C'était logique, puisque, en dépit de la déclaration de Robin, le mariage était, pour le législateur révolutionnaire, un pur contrat consensuel. Celui-ci n'avait voulu voir que son rôle civil, laissant de côté l'intérêt social en cause. Le législateur de 92 n'avait même vu qu'une partie de ce rôle civil : l'acte de volonté liant les époux l'un à l'autre; mais il ne s'était pas préoccupé de tous ceux que cette convention purement civile, dégagée de tous rapports avec l'État, pourrait intéresser. Parmi ceux-ci et au premier rang, sont les enfants à naître du mariage, tiers en l'espèce, qui subissent, malgré eux, les conséquences de la convention et sont, en quelque sorte, liés par elle, contrairement à la règle: Res mter alios... qu'ils ne peuvent invoquer. Et c'est là une différence (dans le do-

marne du pur droit civil). ërflre- le mariage et les autres contrats que la loi de 1 732 iT^à>nàfff faite.

.•..•f'^) .-'Le -divorcé pour cas déterminés. — Les causes de ce second mode de divorce étaient : 1° la démence, la folie ou la fureur d'un époux; 2° la condamnation de l'un d'eux à des peines afflictives ou infamantes ; 3° les crimes, sévices ou injures graves de l'un envers l'autre; 3° le dérèglement des mœurs notoire; 5° l'abandon de la femme par le mari ou du mari par la femme pendant deux ans au moins; 6° l'absence de l'un d'eux sans nouvelles au moins pendant cinq ans; 7° l'émigration, dans les cas prévus par les lois, et notamment par le décret du 8 avril 1792, § 1, art. 1, al. i. C'était devant un tribunal arbitral que devait se faire la preuve du fait allégué et le divorce était prononcé immédiatement.

Parmi les causes admises, certaines étaient très légitimes et il fallait contester le principe même du divorce pour les rejeter. D'autres, au contraire, furent attaquées très vivement : en particulier le divorce pour cause de démence ou d'aliénation mentale, encore pour absence prolongée pendant cinq ans, enfin pour émigration. Ce dernier se justifiait par des raisons d'actualité, la menace d'émigration étant imminente. C'était un moyen préventif, un remède momentané. La démence soulevait aussi des objections : le divorce était dans ce cas le moyen de s'all'ranchir du devoir d'assistance né avec le mariage. On répondait avec le droit canon (admettant l'impuissance et la lèpre comme causes de divorce), que ces maladies empêchaient le mariage d'atteindre sa fin : la cohabitation ; que la démence avait le même effet.

Pour le législateur révolutionnaire, la rupture du mariage, par ce mode, était encore fondée sur une condition résolu-

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C. L'incompatibilité d'humeur. — Ainsi était nommée, par la loi de 1792. la cause que Robin appelait « le divorce indéterminé » et qui n'était, en réalité, que la volonté persistante d'un époux; cette persistance devait durer six mois et huit jours pendant lesquels les époux essayaient trois fois de se faire réconcilier par le tribunal de famille cher au droit intermédiaire. Ils se présentaient devant lui à la fin du 1er, du 3e et du 6e mois. Après un délai de huit jours, à partir de la dernière comparution, ils pouvaient faire transcrire le divorce.

Deux raisons militaient dans l'esprit des juristes de l'époque en faveur de l'incompatibilité d'humeur : 1° la société était intéressée à ce que les époux ne fussent pas entraînés par la loi vers des révélations scandaleuses; il était des cas de divorce qu'il valait mieux, dans l'intérêt général, ne pas dévoiler; la cause efficiente réelle restait ainsi cachée; l'incompatibilité d'humeur n'était qu'une apparence ; 2° il était en outre contraire au principe de la liberté individuelle et à la Déclaration des droits de l'homme que celui-ci pût enchaîner sa volonté pour sa vie. Il était donc impossible d'engager sa liberté dans les liens d'un mariage comme au service d'un maître. L'homme devait à sa dignité d'être toujours libre ou de ne supporter que volontairement la chaîne du mariage. Le jour où elle devenait trop lourde, il devait pouvoir la briser.

Telles sont les causes de divorce admises par la loi de 1792. Comme il est aisé de le voir, par sa division en trois classes.

.la loi de 1792 établit une gradation dans la gravité des motifs en même temps qu'une gradation correspondante et en sens inverse dans la difficulté à obtenir la rupture du mariage. Les hommes de l'Assemblée législative, pour tant qu'ils se soient trompés, qu'ils aient admis le divorce trop largement et l'aient rendu trop facile, n'ont cependant pas fait une œuvre hâtive ou irréfléchie. Les procès-verbaux de la discussion démontrent qu'ils avaient prévu toutes les objections qu'on pourrait leur faire et qu'ils y avaient répondu.

Et peut-être le mauvais résultat de la loi tient-il à des causes étrangères à ses dispositions. Le divorce ne fut-il pas aussi facile dans le droit des Romains à l'époque des XII Tables? Ils surent cependant conserver la pureté de leur famille jusqu'au viic siècle. Dira-t-on que cela lient au génie national des Romains, à leur caractère, à leur tempérament différents du nôtre? Mais tous ces facteurs n'étaient-ils pas égaux au ivc et au vne siècle de Rome? Et l'abus du divorce à la fin de la République romaine n'est-il pas dû, comme en 1792, à une révolution, un désarroi général qui rendit les esprits inquiets, les hommes pressés de jouir du moment peut-être court qu'ils avaient à vivre, alors qu'ils voyaient tout un passé, tout un régime, presque toute une civilisation s'effondrer sous la poussée d'idées nouvelles ? Les mêmes abus du divorce se produisirent également à l'une comme à l'autre de ces deux époques parce qu'elles furent également troublées. Et à ceux qui font, de la réglementation du divorce, unegrande cause du mal, on peut opposer toujours l'idée de Montaigne : « Ce qui tint le mariage à Rome, si longtemps en honneur et seureté feut la liberté de le rompre qui voudrait ; ils gardaient mieulx leurs femmes, d'autant qu'ils les pouvaient perdre; et en

pleine liberté de divorce, il se passa cinq cents ans et plus, avant que nul s'en servist » (').

IV. La loi de 1792 dans la période de 1792 au code civil 1803. — Celle œuvre de 1792 saluée d'un cri général d'enthousiasme, allait bientôt subir de très vives attaques et les causes de divorce en particulier allaient bien vite être remises à la discussion. La loi produisit d'abord des bienfaits inespérés. On vit ces nombreux cas de divorce, reléguant le principe de l'indissolubilité au rang des eboses finies de l'ancien régime, éteindre miraculeusement des discussions conjugales durant depuis un demi-siècle au sein de vieux ménages; opérer des réconciliations touchantes entre de séculaires époux séparés de fait, parce qu'ils ne pouvaient pas l'être de droit; les rapprocher au moment où ils recouvraient leur liberté et « rallumer les flambeaux de l'hymen pour le reste de leur vie ».

Les législateurs furent encensés et le divorce était si populaire que le décret du 4 floréal an II (22 avril 1794) (•) le rendit encore plus facile en supprimant les délais d'épreuve établis par la loi de 1792 et en établissant un nouveau moyen de rompre le mariage, plus simple et plus expéditif. Il suffisait de produire un acle de notoriété démontrant que les époux étaient, de fait, séparés depuis au moins six mois; le divorce en résultait ipso facto. « Mais lorsque les époux, disait Oudot, au nom du comité de législation, sont dans des circonstances telles qu'on doive présumer qu'ils onl suffisamment réfléchi sur un acte aussi sérieux, il est inutile deprolonger les délais d'épreuve qui laissent les deux époux dans une incertitude infiniment préjudiciable à leurs intérêts, à ceux de leurs en- Ci Montaigne, Essais, liv. II, cli. XV. \*) Un décret de nivôse an II augmente aussi la liberté du divorce.

fants et de ceux qui ont des relations d'aflaires avec eux. Ces délais fournissent l'occasion à celui qui a l'administration des biens de soustraire ou de dissiper les effets de la communauté; enfin ils prolongent le scandale des séparations et portent une véritable atteinte aux mœurs ».

On ne manqua pas d'abuser bien vite de cette excessive facilité et le nombre des divorces relativement restreint en 1792 alla croissant si rapidement, qu'il devint effrayant en 1795. Et pour la première fois, le 17 mai de cette année, le député Bouguyod vint soutenir devant la Convention que le divorce s'obtenait beaucoup trop aisément, au grand préjudice de la santé physique et morale des enfants et de la famille. Rousseau lui répondit ce dilemne teinté de paradoxe : v Le divorce, certes, est juste quand on le demande pour des causes graves; quant à ceux qui divorcent sans bonnes raisons, ce sont des gens sans mœurs, il faut se hâter de les séparer, ils ne pourraient donner qu'une mauvaise éducation et de mauvais exemplesà leurs enfants » ('). Le 18 juillet de cette même année (1795), Mailhe baptisait, en pleine Convention, la loi de « tarif d'agiotage » et s'écriait : « Le mariage n'est plus en ce moment qu'une affaire de spéculation ; on prend une femme comme une marchandise, en calculant le profit dont elle peut être et l'on s'en défait sitôt qu'elle n'est plus d'aucun avantage; c'est un scandale vraiment révoltant » (2). Quelques jours plus tard, le 2 août 1795, ce même Mailhe disait : « Vous ne sauriez trop tôt arrêter le torrent d'immoralité que roulent ces lois désastreuses » (3).

(') Moniteur, an III, n. 242.

(') Moniteur, an III, n. 307.

(s) Moniteur, an V, n. 57.

A la suite de ces prolestalions,fut abrogé le décret de floréal an II, ainsi que celui de nivôse an II qui étendait, lui aussi, la liberté du divorce. Cette première victoire gagnée, ce fut la cause de divorce : l'incompatibilité d'humeur qui fui l'objet de la plupart des attaques. Le Moniteur (•) nous rapporte les termes en lesquels Reynaud déplorait, devant le Conseil des Cinq Cents, dans son projet de remaniement de la loi de 1792. les désastres , causés par l'incompatibilité d'humeur : « Il serait difficile, disait-il, de peindre tous les maux que cette cause de divorce occasionne ; il serait difficile d'imaginer combien elle favorise la légèreté et l'inconstance des époux, combien elle contribue à corrompre les mœurs. Et dites-moi. qu'y a-t-il de plus immoral que de permettre à l'homme de changer de femmes comme d'habits et à la femme de changer de maris comme de chapeaux? N'est-ce pas porter atteinte à la dignité du mariage? N'est-ce pas en faire le jouet du caprice et de la légèreté? N'est-ce pas en quelque sorte l'anéantir et le changer en un concubinage successif »?

Malgré une telle éloquence, la discussion du projet fut remise "au vote du code civil. C'est par hasard que trois jours après, le 17 novembre 1796, elle eut lieu, provoquée par la plainte d'une citoyenne en larmes (*) contre qui le mari avait introduit une demande en divorce pour incompatibilité d'humeur. Celte épouse éplorée suppliait le Conseil, en attendant qu'il disculât le code civil, de suspendre l'exécution des articles de la loi de 1792 permettant le divorce pour incompatibilité d'humeur. La supplique de la citoyenne émut un certain Philippe Delville qui déclara « qu'il fallait

(') Moniteur, an 111, n. 3?.l.

(') Moniteur, an V, n. 60.

faire cesser le marché de chair humaine » en supprimant le troisième mode de divorce. Cambacérès résista à cette suppression et obtint l'ajournement à l'époque où l'on voterait le code civil. Dclville continua la lutte, soutenu par le citoyen Bertrand et par Favarl. 11 réussit à faire nommer, le 25 décembre 1796, une commission chargée de rédiger un rapport pour la suspension provisoire de la loi de 1792. Si les partisans du divorce avaient voulu transiger et consentir, comme le conseillait Faulcon ('), à ce que le divorce « fut épuré de la lie révolutionnaire... », la discussion eût été vite close. Mais parmi ces partisans, certains, et de tout puissants, « soutenaient aveuglément tout ce que la Révolution avait fait; ils voulaient que, malgré les abus, la loi de 1792 fût intégralement conservée » (s). Les adversaires profitaient de cet entêtement pour demander non l'abrogation de la cause d'incompatibilité d'humeur, mais celle du principe même du divorce : « J'espérais, dit Faulcon, qu'il allait enfin devenir possible de purifier le divorce. Cette espérance fut vaine comme tant d'autres; je me trouvai contrarié par une autre espèce d'hommes qui, mus de même, en sens opposé, par le funeste esprit de parti, tendait à détruire indistinctement tout ce qui avait été fait pendant la RévoluLion. Ils ne tardèrent pas à diriger leurs attaques contre l'institution du divorce; ils voulaient, non pas, d'accord avec moi, remédier aux abus déplorables qui la profanaient, mais la renverser tout à fait. Héritiers sous une autre forme des habitudes révolutionnaires dont néanmoins ils se disaient les implacables ennemis, ils ne balançaient pas à prodiguer des épithetes injurieuses à ceux qui n'adoptaient

(1) Faulcon, Précis historique de l'établissement du divorce. (') Faulcon, ouvrage déjà cilé.

pas leurs pieuses rêveries » ('). Et c'est ainsi que pendant l'année 1797 les discussions furent continuelles. C'est pendant leur cours que Favart lança sa fameuse expression « d'acte in extremis » et qu'il conta l'historiette suivante pour démontrer les dangers de l'incompatibilité d'humeur (') : « Une jeune citoyenne se marie avec l'assurance de recueillir les biens d'une grande tante; arrive la loi du 17 nivôse qui la prive de cet espoir. Les deux époux conviennent de faire divorce : le projet exécuté, le mari épouse la grande tante, âgée de 82 ans, qui lui donne tous ses biens par contrat de mariage ainsi que la loi le lui permettait. La vieille tante ne tarde pas à mourir et son jeune veuf se remarie avec sa première femme ». Favart terminait en suppliant l'assemblée de suspendre l'exercice de la cause d'incompatibilité. Tel n'était pas l'avis général et Lecointe se chargea de démontrer que l'expression d'acte in extremis était d'une fausseté absurde appliquée la loi de 1792; que la cause d'incompatibilité avait élé spécialement et très longuement discutée; qu'elle ne fut admise que parce qu'on « jugea très moral de permettre le divorce pour cause d'incompatibilité d'humeur, c'est-à-dire de ne pas forcer les époux à dévoiler les secrets honteux et à se déshonorer eux-mêmes ».

La discussion fut portée sur le même terrain le 17 janvier 1797, encore le 23 janvier Favart, Lecointe, Mailhe et Darracq discutèrent, avec des arguments de valeur diverse, toutes les théories se rattachant au divorce, depuis la thèse de l'indissolubilité jusqu'à de petits détails de procédure. Mais ils s'arrêtèrent surtout à la cause d'incompatibilité qui était la prin-

(') Faulcon, ouvrage cité.

(') Moniteur, an V, n. 115.

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cipale position de combat, comme lavait été l'adultère au concile de Trente. Voici en quels termes Siméon y réclamait sa suppression : « Le mariage est indissoluble pour l'avantage des enfants qu'il faut élever. Il n'y a qu'une cohabitation passagère chez les animaux, parce que leurs petits n'ont besoin que de l'allaitement. Une fois qu'ils peuvent se suffire à eux-mêmes, ils ne connaissent plus ceux de qui ils sont nés, ils n'en sont plus connus. 11 existe au contraire, entre l'homme et la femme et leurs enfants, des rapports perpétuels, des sentiments, des moralités et presque des besoins. Aux besoins de l'enfance, si prolongée dans notre espèce, succèdent ceux de l'éducation, ceux d'un établissement, d'un secours mutuel. Comme les enfants sont à la famille qui leur donna le jour, cette famille leur appartient; ils sont des tiers au préjudice de qui elle ne peut être dissoute... 11 vaudrait mieux que quelques mariages fussent malheureux par leur indissolubilité, que si tous étaient relâchés et les familles troublées par la facilité des divorces. Lorsque nous examinerons le code civil, nous examinerons si cette indissolubilité qui a des fondements si antiques et si profonds est susceptible de quelques exceptions, ce qui ne la détruirait pas. Mais, pour le moment, il doit être certain qu'assez et trop de causes déterminées de divorce resteront encore pour qu'on puisse, sans inconvénient, suspendre celle qui est tirée de la simple allégation d'incompatibilité, pour que l'on doive arrêter l'abus d'un moyeuqui,en trois ans,aproduitplus de divorces que l'Europe entière n'en avait vu en trois siècles » (').

La discussion, toujours se perpétuant après un dernier vote

(') Moniteur, an V, n. 128.

d'ajournement le 29 mai. fut apportée solennellement devant le conseil des Cinq Cents. On nomma une Commission chargée de présenter ses vues sur Je divorce, et on interdit de le remettre en question jusqu'à la remise du rapport de la Commission. Faulcon, nommé rapporteur, proposa une modification à la loi de 1792. Ayant reconnu que l'incompatibilité avait passé avec raison « pour le poison des mœurs et l'anarchie du mariage », il proposa comme palliatif à ses ravages de prolonger de six mois le délai imparti pour obtenir le divorce, ce qui fut adopté. Ainsi furent maintenus, jusqu'au code civil, les cas de divorce de la loi de 1792.