I. 1.» Projet. — Lorsque Portalis présenta à la discussion

du Conseil d'Etat, le 14 vendémiaire an X (6 octobre 1801), le

projet du titre V de notre code, le chapitre I, intitulé « Des

causes du divorce », était ainsi conçu (') :

Article premier. — « Le divorce ne pourra être prononcé » que pour des causes déterminées par la loi ».

Art. 2. — « Ces causes sont les sévices ou mauvais traite- » ments, l'inconduite habituelle de l'un des époux qui rend » à l'autre la vie commune insupportable ; la diffamation » publique, l'abandon du mari par la femme ou de la femme » par le mari : l'adultère de la femme accompagné de scan- » dale publié ou prouvé par des écrits émanés d'elle : celui » du mari qui tient sa concubine dans la maison commune ». Ce projet déposé, voici avec quelles raisons Portalis combattit la cause d'incompatibilité d'humeur. H commença par signaler que les tribunaux résumant l 'opinion commune étaient partagés sur le divorce. Certains le rejetaient complètement ; d'autres l'admettaient dans la plus large mesure ; le plus grand nombre était partisan de la loi de 1792, moins l'incompatibilité d'humeur.

Portalis était d'avis qu'admettre cette cause de divorce c'était détruire le mariage. « Si on la trouve dans le berceau de l'humanité, disait-il, c'est que rarement l'enfance des nations est le temps de leur innocence ». Il montra que ce n'était pas un public de coterie, l'opinion d'un moment, mais celle du monde et de l'histoire qui condamnait l'incompatibilité d'hu-

it Fenet, Trav. prépar. [Titre du Divorce,, tome IX. p. 248 et s.

rneur. Le mariage lui-même, dans sa nature intime, répugne à l'admission de ce mode de divorce. Est-on libre d'y adjoindre un terme? « Le législateur rougirait d'autoriser une pareille stipulation. Ne serait-ce pas l'autoriser que de compter l'incompatibilité d'humeur au nombre des causes de divorce? De plus, ajoutait Portalis, le contrat ne subsiste pas seulement pour les conlractants mais encore pour la société et pour les enfants. « 11 est une chose trop sérieuse, comme l'a dit Montaigne, pour qu'on puisse en sortir par une porte aussi enfantine que la légèreté ». La cause d'incompatibilité ruine l'autorité du mari dans la famille même avant qu'elle existe; car s'il ne l'exerce pas, c'est l'anarchie ; s'il l'exerce, on demandera le divorce et c'est ainsi que l'intérêt de la société qui exige la présence d'une autorité dans la famille condamne cette cause. Il en est de même de l'intérêt de la femme. Elle entre dans le mariage avec sa jeunesse et son honneur, elle en sort flétrie et dégradée ». Si la loi autorise ce malheur, c'est qu'elle est « sacrilège ». Enfin si l'on se reporte aux enfants, on se rappellera ces lois anciennes qui avaient établi des peines pour les secondes noces, parce que l'amour de la nouvelle épouse absorbe celui des enfants et ainsi ce divorce met en contradiction dans l'essence même du cœur humain, deux affections qui lui sont également naturelles.

Portalis examinait ensuite la cause d'incompatibilité dans ses rapports avec les mœurs de la nation. On les a défigurées, ces mœurs ; on a prétendu que la probité et la décence ne s'y montraient plus que par exception : « J'aime, je respecte trop ma nation, disait Portalis, pour donner mon assentiment à cette assertion erronée; les Français sont légers mais ils ont des vertus ». Et si l'on allait étudier ces mœurs là où elles

ont conservé leur caractère original, dans les campagnes, on constaterait que le « scandale du divorce a été rejelé avec mépris ». Cependant les Français sont légers et c'est cette légèreté que la loi doit fixer en rendant le divorce seulement possible après une mûre réflexion. Enfin, on a dit que la cause d'incompatibilité avait l'avantage de masquer l'adultère, l'impuissance et toutes les causes qui ne peuvent être énumérées sans offenser des oreilles chastes. Mais, objectait Portalis, quel inconvénient y a-t-il que les accusations en adultère soient publiques? C'est le crime qui fait la honte et non l'accusation. La seule crainte dont on est agité est celle du ridicule, et cette crainte du ridicule peut être mise à profit, car elle est de nature ;i retenir les époux dans les liens du mariage. D'ailleurs, l'incompatibilité, d'après ses propres partisans, ne serait admise que lorsqu'elle irait jusqu'à rendre aux époux la vie insupportable? Or, il est impossible qu'elle arrive à ce degré sans se manifester par des faits qui deviennent des causes déterminées de divorce. Et Portalis concluait qu'elle était inutile après avoir montré qu'elle était injustifiable et dangereuse. Tronchet était du même avis. Il pensait lui aussi qu'il fallait consulter l'opinion publique « qui s'en était expliquée par l'organe des tribunaux ». 11 constatait que tous, ou avaient rejelé l'incompatibilité ou, comme celui de Paris, avaient demandé qu'elle fût prouvée par des faits; ce qui la faisait rentrer dans le système des causes déterminées. De l'expérience des divers peuples, il concluait, lui aussi, que l'on devait permettre seulement la dissolution du mariage pour des motifs prouvés. Le ministre de la justice développa les mêmes raisons.

C'est alors qu'intervint le premier Consul qui tenait au Gaillard 8

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divorce pour incompatibilité d'humeur, songeant déjà à s'en servir lui-même, malgré sa répulsion pour le divorce qu'il a manifestée clairement dans ses statuts organiques où il l'interdit aux princes de sa famille. 11 sentit que les raisons de Portalis et de Tronchet avaient rendu l'assemblée tout à fait contraire à cette cause de divorce. Espérant la ressaisir à un moment plus opportun, il déclara que, « dans l'état actuel de la discussion, la première question qu'il paraissait nécessaire de traiter était celle de savoir si le divorce par consentement mutuel serait admis ». Et la discussion recommença sur ce nouveau terrain.

Le premier Consul proposa immédiatement de permettre ce mode de divorce en le soumettant à l'autorisation des parents qui était nécessaire à la formation du mariage. D'où garantie pour sa stabilité et symétrie de l'acte de sa formation et de sa dissolution. Le ministre de la justice répondit en faisant le procès des conseils de famille. Le consul Cambacérès trouva le moyen ingénieux mais plein de dangers. Quant à Tronchet, il le déclara inutile.

II. Contre-projet Boulay. — C'est alors que M. Boulay prit la parole pour constater que, jusque là, on n'avait encore réussi à s'entendre que sur un point : le principe de l'admis- •sion du divorce; qu'il était temps de se fixer sur les causes. Il proposa d'admettre celles d'un projet qu'il avait rédigé et qu'il déposa.

Celui-ci distinguait tout d'abord les causes absolues, devant

• nécessairement faire prononcer le divorce sans épreuve,

sans restriction et les causes facultatives. La première cause

absolue était l'adultère, considérée comme la plus forte, la

plus légitime de toutes. M. Boulay admet volontiers la -dis-

tinction pénale entre l'adultère de la femme et celui du mari parce que les suites de l'un sont plus dangereuses que celles de l'autre, mais comme la faute envisagée en elle-même est égale, il déclare qu'il doit exister pour les deux conjoints un droitégaldepoursuite.Une deuxième cause, était l'attentatà la vie d'un époux par son conjoint; une troisième cause, la condamnation d'un épouxàunepeineafflictivcouinfamante. «On stipule ici pour l'époux honnête et délicat, contre l'époux coupable et flétri. Vouloir qu'ils vivent ensemble, c'est vouloir réunir un cadavre à un corps vivant. Cette cause de divorce doit être admise sans doute chez tous les peuples, mais surtout chez une nation dont l'honneur devait être le sentiment spécial ». Ces trois causes devaient obliger le tribunal devant lequel elles étaient portées, à prononcer le divorce, à moins que l'époux demandeur ne préférât la séparation de corps, qui serait toujours facultative pour celui-ci. A côté de cette séparation facultative, M. Boulay en admet une autre «la séparation d'épreuve ». qui ne remplace pas le divorce, qui au contraire, dans certains cas, est un acheminement vers lui. Cela, parce qu'à côté des causes qui anéantissent pour ainsi dire d'un seul coup le mariage, il en est de moins graves qui ne produisent le même effet que par leur continuité. Ce sont celles de l'art, o du projet de M. Boulay qui peuvent motiver un divorce après un stage de trois ans de séparation de corps. Les sévices, les mauvais traitements, la diflamation publique et tous autres actes dont la répétition ou la continuité rendait impossible la vie commune entre les époux ; enfin, l'absence déclarée (art. 8), mais le divorce ne pourra être prononcé qu'un an après le jugement qui aura déclaré l'absence. Tel est le système de M, Boulay, d'après lequel le divorce ne peut être

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jamais prononcé que pour cause vérifiée légitime. Pour rejeter l'incompatibilité d'humeur, il alléguait cette raison très juridique et qui parut très concluante que le mariage, avec une telle cause de divorce, n'aurait même pas la force de la plus simple convention, puisqu'aucune ne peut être rompue par la seule volonté d'un des contractants. Pour réfuter le consentement mutuel, en réponse à l'argument tiré de la symétrie de formation et de dissolution, M. Boulay signalait l'intérêt social et l'intérêt des enfants dont on devait tenir compte. Ces tiers intéressés devaient eux aussi, comme les époux, consentir à la dissolution. Les enfants incapables sont protégés par la société et c'est cette dernière seule qui, en dernière analyse, devra donner son assentiment. Or celui qui a le devoir supérieur de se garder, n'autorisera le divorce, dans son intérêt même, que lorsque la cause militant en faveur d'un époux est un scandale plus perturbateur que la rupture même du mariage. Et ce scandale ne peut exister que lorsque la cause est grave et déterminée.

III. Contre-projet Berlier. — D'après M. Berlier, qui avait en même temps que M. Boulay déposé un contre-projet, le divorce devait être admis pour : 1° adultère accompagné de certaines circonstances aggravantes : celui de la femme, ayant causé un scandale public ; celui du mari, perpétré dans la maison conjugale avec une concubine qui y était entretenue; 2° l'attenta t à la vie d'un époux par l'autre ; 3° l'absence ; 4° le consentement mutuel ; 5° le délaissement.

IV. Contre-projet Emmery. — Après la discussion au sujet de la priorité à donner à l'un de ces deux projets, celleci fut accordée au projet Boulay que l'on commença de voter article par article, lorsque M. Emmery présenta un autre

projet qu'il refit, modifia et déposa avec une nouvelle rédaction aux termes de laquelle le chapitre 1er intitulé : « Des causes de divorce », disposait :

Article premier. — Le mari pourra demander le divorce pour cause d'adultère de sa femme.

Art. 2. — La femme pourra demander le divorce pour adultère de son mari lorsqu'il aura tenu la concubine dans la maison commune.

Art. 3. — La femme, pour sévices ou injures graves qu'elle aura éprouvés de la part de son mari. C'était une cause de divorce particulière à la femme. Le mari n'était pas recevable à l'invoquer. Il n'avait pas, d'après M. Emmery, le droit de se sentir outragé, étant en quelque sorte inaccessible aux injures d'une femme. C'est en vain que l'opinion contraire fut soutenue ; elle fut rejetée à ce moment, mais elle devait être admise à une discussion postérieure.

Art. i. — Les époux qui ont le droit de demander le divorce pour une des ces causes déterminées peuvent aussi demander la séparation de corps.

Art. 5. — La condamnation de l'un des époux à une peine infamante sera, pour l'autre époux, une cause de divorce.

Art. 6. — Le consentement mutuel et persévérant des époux exprimé de la manière prescrite par la loi, sous les conditions et après les épreuves qu'elle détermine, prouvera suffisamment que la vie commune leur est insupportable et qu'il existe par rapport à eux une cause péremptoire de divorce.

Ce texte fut enfin adopté avec quelques modifications légères. L'art. 3 fut ainsi transformé. Les époux pourront réciproquement demander le divorce pour excès, sévices ou injures

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graves de l'un envers l'autre. La séparation de corps devait être, obligatoirement pour le juge, convertie en divorce au bout de trois ans, sur la demande de l'époux. Le consentement mutuel était ainsi reçu au nombre des causes de divorce, non comme une cause différente des autres, mais comme une simple preuve qu'il y avait une autre cause légitime. L'inlluence du premier consul s'était fait sentir et avait agi efficacement sur le Conseil. Désormais et jusqu'à la fin des discussions, le consentement mutuel allait être défendu par des hommes comme Tronchet qui s'étaient au début franchement déclarés ses ennemis : il faisait dorénavant partie de l'opinion orthodoxe.

Le projet fut aussi communiqué à la section de législation du Tïibunat le 26 fructidor an X (13 octobre 1802). Le Tribunat émit l'avis que le divorce par consentement mutuel fût interdit aux époux qui auraient des enfants ; avis qui fut rejeté et le chapitre 1er du projet Emmery passa au Corps législatif tel que nous l'avons reproduit.

C'est Treilhard qui fut nommé par le premier Consul, par MM. Emmery et Dumas, pour présenter le projetde divorce au Corps législatif dans la séance du 18 ventôse, an XI (9 mars 1803). Après avoir proclamé la légitimité du divorce d'une façon générale, son opportnnité, sa nécessité même chez un peuple « dont le pacte social garantit à chaque individu la liberté du culte qu'il professe et dont le Code civil ne peut, par conséquent, recevoir l'influence d'une croyance particulière », il arriva à l'examen des causes pour lesquelles il devait être admis. Treilhard reprit alors les quatre causes du projet Emmery : l'adultère, les excès, sévices ou injures graves, la condamnation à une peine infamante et le consente-

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ment mutuel. Il signala la distinction faite entre les causes péremptoires et les causes facultatives. 11 aborda ensuite la défense du consentement mutuel : « Si le législateur, dit-il, autorise ce mode de divorcer, il le vend si chèrement, qu'il ne pourra y avoir que ceux à qui il est absolument nécessaire qui seront tentés de l'acheter. » Et il indiquait toutes les précautions amassées contre l'abus possible de cette cause de divorce. Elle ne sera pas admise si le mari a moins de 25 ans et la femme moins de 21 ; s'il ne s'est pas encore écoulé deux ans après le mariage ou si la vie commune a duré vingt ans; si la femme est âgée de 45 ans. La loi exige en outre un acte authentique attestant le consentement des père et mère des époux; elle stipule la prohibition d'un nouveau mariage avant trois ans et l'obligation par les époux d'abandonnerà leurs enfantsla moitié deleursbiens;enfin.elle encombre la procédure de telles longueurs et de telles difficultés que les époux capricieux ou intéressés seront inéluctablement dégoûtés de l'entreprendre. 11 termine en disant : « On se ferait une bien fausse idée du divorce par consentement mutuel et l'on calomnierait d'une étrange manière les intentions du gouvernement, si l'on pouvait penser qu'il a voulu que le contrat de mariage fut détruit par le seul consentement contraire des deux époux. La simple lecture de l'article proposé (233) en annonce l'esprit et la véritable intention. Législateurs, parmi les causes déterminées du divorce, il en est quelques-unes d'une telle gravité, qui peuvent entrainerde si funestes conséquences pour l'époux défendeur, que des êtres doués d'une excessive délicatesse préféreraient les tourments les plus cruels, la mort même, au malheur de faire éclater ces causes par des plaintes judiciaires. Ne con-

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venait-il pour la sécurité des époux, pour l'honneur des familles toujours compromis, quoiqu'on puisse dire, dans ces fatales occasions, pour l'intérêt même de la société, de ne pas forcer une publication non moins amère pour l'innocent que pour le coupable? » Trcilhard défendit ainsi le projet, article par article, avec un tel talent et une telle persuasion qu'on pût dire de lui qu'il était le père de la loi et que Savoie Rollin ne crût mieux faire que de reprendre ses idées, presque ses phrases lorsqu'il fut chargé de présenter officiellement la loi au Tribunat.

Devant celte assemblée, seul le tribun Carion Nisas prit la parole pour flétrir le divorce en cinq propositions dont voici la première : « J'entreprends de prouver que, en général, les lois favorables au divorce sont mal combinées avec la connaissance du cœur humain et le bonheur de l'homme en société ». Dans un style emphatique avec des arguments tirés de l'histoire des Chinois et du moyen-âge français, de la philosophie hindoue, de la Rome primitive, de l'Evangile et de la pratique contemporaine, il s'efforça de démontrer les prétendus ravages du divorce à travers l'histoire. En terminant, il demandait aux tribuns de rejeter la loi qu'on leur présentait. 11 reconnaissait cependant que dans certains cas exceptionnels, extrêmement rares, le divorce était une triste nécessité et il proposait un système qu'il disait à lui personnel «simple, grave, silencieux », véritable panacée universelle : Le Sénat serait seul compétent pour prononcer les divorces et aurait en cette matière un pouvoir discrétionnaire absolu. Celui-ci ne devait être lié par aucune règle, aucune loi délimitant les causes de divorce : il n'aurait qu'à consulter sa conscience. Le prétendu système « simple » et personnel

de Cai'ioa Nisas avait été, comme on sait, pratiqué en Angleterre avec une forme à peu près semblable. Son résultat le plus immédiat, en fait de simplicité, fut d'exiger une procédure extrêmement compliquée et d'un coût exorbitant : les procès en divorce étaient ainsi un privilège de la classe riche; le système anglais consacrait une inégalité sociale, si accusée que la compétence des causes matrimoniales dût être enlevée au parlement et donnée à une cour composée de magistrats professionnels. L'idée de Carion Nisas avait en outre le défaut désastreux de laisser une porte largement ouverte ù l'arbitraire du juge dans une matière où tout devait être strictement délimité par la loi. Telles furent, sans doute, les objections que le Tribunat fit au système proposé, car dans la même séance, il montra qu'il ne comprenait pas le « cœur humain et le bonheur de l'homme en société » de la même façon que Carion Nisas : il rejeta son projet. Le tribun Gillet fut en même temps désigné pour présenter à nouveau le projet de M. Emmery accepté par le Tribunat qui revint ainsi au Corps législatif dans sa forme première.

Le rapport de Gillet est extrêmement intéressant par sa partie consacrée à la critique raisonnée des causes du divorce. 11 constate que l'idée maîtresse qui a guidé et doit guider le législateur dans la détermination de ces causes est de conserver soigneusement la société conjugale tant qu'il n'est pas évident que ses fondements principaux sont déjà ruinés. Le premier de ces fondements est « l'indivisibilité » entre époux qui est évidemment rompu par l'adultère : par l'adultère de la femme qui trouble par un sang étranger le sang que son époux doit transmettre à ses enfants ;par l'adultère du mari qui donne le scandaleux exemple d'une foi violée. « L'indivisibi-

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lité » est encore détruite par celui qui ne manifeste à l'égard de son conjoint que des sentiments destructeurs soit qu'il attente à sa sûreté par des excès ou des sévices, à son honneur par des injures graves. Enfin par celui qui dégrade son existence civile en se faisant frapper d'une condamnation infamante et qui change ainsi la nature de l'association. Au contraire, la démence, la fureur et l'absence, causes de divorce admises par la loi de 1792 et repoussées par le projet de code civil ne détruisent pas nécessairement l'indivisibilité de l'union conjugale ; elles sont souvent au contraire, dit Gillet, une occasion d'accomplir les devoirs de secours et d'assistance nés du mariage, de resserrer davantage le lien des époux par un témoignage méritant de dévouement et de constance. Au sujet de l'incompatibilité d'humeur, Gillet rappelle l'idée de. Montesquieu qui la considère comme la plus légitime cause de divorce et, en même temps, il constate qu'elle fut certainement la plus abusive et la plus diffamée. Qui nous a trompé? Est-ce l'expérience ou le grand écrivain politique? Ni l'une ni l'autre conclut Gillet, c'est la loi elle-même. La véritable incompatibilité est à coup sur le plus énergique dissolvant de la société conjugale. Elle fait plus que la rompre : elle va jusqu'à l'empêcher de naître, car il n'y a pas mariage sans consentement. Mais pour que l'incompatibilité ait ses effets, il faut qu'elle soit constante et surtout mutuelle; c'est ce qu'a omis d'exiger la loi de 1792. Cette loi a, de plus, commis l'erreur imprudente de ne réclamer aucune preuve, en déclarant qu'il suffirait d'une simple allégation. Le projet de loi a paré à ces dangers et a conservé religieusement la pensée de Montesquieu en admettant le divorce par consentement mutuel avec une réglementation sage. Ainsi se trouvent

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légitimées les quatre causes de divorce de notre code civil. Treilhard qui avait, en quelque sorte, donné le souffle de vie au projet et l'avait soutenu pendant toutes la discussion ne voulut pas le laisser voter sans résumer en quelques paroles éloquentes les raisons qui militaient en sa faveur. Le Corps législatif vota aussitôt après, le 3 ventôse an XI (21 mars 1803). le titre du divorce admettant trois causes déterminées, une quatrième cause dite « par consentement mutuel » et à côté de celles-ci, pour tranquilliser les consciences, la séparation de corps.

Ajoutons que celle-ci, aux termes de l'art. 310, prononcée pour toute autre cause que l'adultère de la femme et ayant duré trois ans, l'époux qui était originairement défendeur avait le droit de faire prononcer le divorce, si l'autre époux ne consentait pas immédiatement à faire cesser la séparation, disposition qui créait une cinquième cause péremptoire de divorce. Telle est la réglementation de notre Code civil (l).

La loi de 1803 ne ressuscita pas les scandales de son ainée de 1792. Son bon fonctionnement fut reconnu par tous, même parles fanatiques qui demandèrent sa suppression en 1814, lorsque l'influence prépondérante de l'Eglise lit déclarer la religion catholique, religion d'Etat et fut plus forte que le souvenir de la Révolution. Le titre du Divorce fut abrogé le 2 mars 1816 par la Chambre des députés, et le 19 mars par les pairs, non par suite de la constatation d'un accroissement alarmant des divorces, mais pour faire cesser le désaccord de la loi civile et de la loi religieuse. Cependant, s'il est permis de juger une loi par son expérience, celle de 1 803 doit

(') Napoléon en 1807 décida que les Juifs, soumis jusqu'alors à un régime à pari, obéiraient désormais au Code civil.

être déclarée une bonne loi. Tout différents furent ses effets de ceux 'de la loi intermédiaire comme toute différente était sa réglementation. En 1792, les causes déterminées ne sont que le complément presque inutile du consentement mutuel ou de la volonté persistante d'un époux qui sont le principe, l'àme même de la loi. En 1803, au contraire, le consentement mutuel n'est permis qu'en cas de nécessité absolue; il est enveloppé d'une procédure et de conditions qui rendent son emploi presque impossible, il produit des effets tels qu'il ne sera presque jamais demandé. Pratiquement le Code civil n'admet que des causes déterminées, beaucoup moins nombreuses que la loi révolutionnaire. Et le divorce apparaît ainsi, selon le mot de Trcilhard « comme un remède à un mal, remède très parcimonieusement octroyé ».

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