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>» encore pour la même cause, et s'il lui donne aussi une let- „ ire Je divorce, le premier ne pourra plus la reprcn- ,, dre » ('). Moïse désigne probablement ainsi le divorce pour adultère, et à l'époque biblique le divorce n'avait lieu que pour cette cause. Cela explique pourquoi le prêtre « saint devant son Dieu », ne peut pas épouser la femme divorcée, impure parce qu'elle est adullcre.

B. Épooue talmudique. — La femme qui avait à se plaindre de son mari pouvait-elle obt«nir le divorce malgré lui ou améliorer sa situation d'une fa<;on quelconque? Hormis quelques rares coutumes d'exception, le droit de la Bible ne le permettait pas. La loi thalmudique, au contraire, lui a donné bien des facilités.

11 est tout d'abord une série de cas où la femme est fondée à exiger du mari une lettre de divorce et a le droit de garder sa Khethoubah [premium virginilatis). Si le mari ne veut pas l'entretenir; d'après Samuel, au lieu de le forcer ;'t répudier sa femme, il vaut mieux le forcer à lui donnersa nourriture; Bab, au contraire, est d'avis que la femme a lé droit de trouver insupportable une vie qui la force à recourir à chaque instant au tribunal pour obtenir ses aliments (*); si le mari veut empêcher sa- femme d'aller chez son père pendant une période d'au moins deux mois; s'il a fait un vœu pour empêcher sa femme d'aller dans les mai- ' sons « de deuil ou aux noces » ; s'il a mis à son vœu la condition que sa femme fasse des choses inconvenantes; s'il fait un vœu que sa femme n'emprunte ni ne prête rien à ses voisines, tout cela sans motifs, pour l'empêcher de vivre en

(') DeuLéronome, XXIV, 1. 4.

(«) Tslmud, Perek, VII, fol. "7, Gbemara, "2.

bonne harmonie avec ses voisins ('); s'il veut l'empêcher de se nourrir ou de s'habiller selon ses habitudes; s'il est lépreux, s'il a un polype putride des fosses nasales; s'il travaille dans des choses d'une odeur infecte (5); s'il maltraite sa femme (:); s'il épouse une deuxième femme sans le consentement de la première. Enfin, le Talmud donne à la femme malheureuse qui, par délicatesse ou pudeur, ne veut pas divulguer ses infortunes, ,une sorte de divorce pour incompatibilité d'humeur : il lui suffit de déclarer qu'elle veut se séparer de son époux; des essais de réconciliation doivent être tentés pendant douze mois, pour la faire changer d'avis. Ce délai passé, le mari est obligé de donner la lettre de divorce et la Khelhoubah (').

Le mari, en revanche, pouvait donner la lettre de divorce, sans subir de déchéances, sans devoir d'indemnité pécuniaire, toutes les fois que la femme commettait un. acte de nature à faire naître un doute sur sa moralité : si elle se promenait 'sur les places publiques, la tête nue; si elle découvrait ses bras ou sa poitrine; si elle se permettait des plaisanteries avec les jeunes gens (5). Le mari pouvait encore donner à sa femme la lettre de divorce lorsqu'elle lui refusait le devoir conjugal. A l'origine, le législateur israélite pensant, dans sa psychologie, que les femmes de son -peuple seraient peutêtre plus obéissantes à la menace brutale d'un appauvrissement qu'aux suppliques amoureuses de leur mari, avait édicté la règle suivante : Pendant le temps que durait le refus,

(•) Talmud, Perek, VII, Mischnah, fol. 71, Ghem., 72.

(!) Talmud, Mischnah, lo!. 77.

(») Talmud, Perek, III, Mischnah, fol. 40.

(') Talmud, Perek, V, Ghem., fol. 63.

(*; Talmud, Keluboth. 72; Mischnah.

le mari déduisait sept deniers par semaine de la somme qu'il avait promise lors du mariage; lorsqu'il se trouvait ne pins rien devoir, si la femme persistait à se refuser, on prononçait le divorce. Plus lard, le législateur s'adressa non plus seulement aux instincts de cupidité qui pouvaient, par hasard, sommeiller au fond du cœur de la femme, mais en même temps il mit enjeu son amour propre. Il décida alors que le refus de la femme serait publié à la synagogue, le jour du Sabbat, pendant quatre semaines consécutives et qu'après ces publications, elle perdrait la somme promise si elle s'entêtait à rester chaste. Enfin une troisième loi a accordé à la femme un délai de douze mois, après lequel étaient prononcés contre elle le divorce et la déchéance de tous ses avantages matrimoniaux (').

Le mari pouvait même divorcer sans indiquer de motifs : par pur caprice; « s'il a trouvé une femme plus belle » dit le Talmud (*}, qui voit cependant cette répudiation avec défaveur et qui oblige le mari d'humeur aussi changeante à abandonner à la femme délaissée sa Khelhoubah, de plus, ù pourvoir à. son entretien.

11 était enCn des cas où le divorce était non seulement un droit, mais une obligation pour le mari : lorsque la femme commettait un adultère, il était interdit au mari de continuer à cohabiter avec elle; encore lorsqu'il s'était écoulé dix ans depuis lemariage sansqu'il naquitd'enfanlsf); enfin, pour des raisons sanitaires, lorsque la femme était atteinte de lèpre (').

(') Talmud. Kelubolb. 63 a ; Haeser, 77.

;*) Talmud, Ghilin, G7Û: Mischnah.

(') Sola, 6 a; Mischnah, fi, § 15; Gemabolh, C-l a. Mischnah.

(*) Kelubolb, 77 a. Mischnah.

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Telles sont les causes de divorce à l'époque talmudique. La femme divorcée n'y élait plus méprisée comme au temps delà Bible, parce que, l'adultère excepté, elle pouvait demander la rupture de son mariage pour une série de causes avouables. Malgré ces causes nombreuses, le divorce était peu pratiqué chez les tribus d'Israël. La loi juive y apportait une grande gêne par son institution de la lettre de divorce que le mari demandeur devait écrire ou faire écrire avant de renvoyer sa femme. Les Israélites ne savaient en général pas écrire; un usage voulait qu'ils fissent rédiger leur lettre par le prêtre. Celui-ci avait ainsi, par un moyen détourné, un droit d'appréciation des querelles conjugales et il refusait la lettre lorsque le divorce était demandé pour une cause futile.

En somme, le droit théorique des Juifs a accordé le divorce avec largesse. Pour le mari, un droit de répudiation absolu; pour la femme, une longue énumération de causes déterminées ; pour la femme encore, une sorte de divorce pour incompatibilité d'humeur avec un délai de douze mois et une série d'épreuves. Enfin un petit nombre de cas où le divorce était nécessaire : lorsqu'un époux était lépreux, lorsque la femme commettait un adultère; lorsqu'elle était stérile. Le législateur d'Israël considère beaucoup plus les effets physiologiques du mariage que son caractère moral. Comme les Arias primitifs, il se préoccupe avant tout de perpétuer et de rendre forte la race de son peuple. C'est cette idée qui a inspiré toutes les lois matrimoniales des Juifs, comme celles d'ailleurs de toute l'antiquité.

V. Droit du peuple grec et particulièrement des Athéniens. — Les anciens Grecs pratiquaient, au témoignage

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d'Arislote ('), le mariage par achat. Peut-être même, celui-ci avait-il succédé à la forme primitive du mariage par enlèvement. 11 est certain qu'au temps d'Homère, comme plus tard dans le droit attique, le mari achetait soit la femme ellemême, soit la puissance sur elle de celui qui l'exerçait. Lors du contrat, le prétendant offrait au père de la jeune fille des présents consistant en bétail, ou eu objets précieux qu'on nommait des « evô* ». Ces « evScc » représentaient le prix d'achat (au début réel, plus tard symbolique) de la fiancée (5). Le mariage était uu contrat synallagmatique, engendrant les obligations réciproques suivantes : d'un côté, la tradition de la jeune fille, de l'autre, la prestation du prix, c'est-à-dire des « Evôa ». Comme les autres contrats, le mariage était rompu pour vices de la chose vendue ou pour inexécution des conditions et les « evôa » devaient être restitués. La femme n'avait toujours qu'un rôle purement passif. Les mœurs vinrent, peu à peu, adoucir la rigueur de cette pratique et la jeune fille put, dans certains cas exceptionnels, être consultée sur le choix de son fiancé.

Dans une société où le mari épouse sa femme sans la connaître, sans lui demander son consentement, où le rôle de la femme est moins d'être la compagne du mari que l'économe de la maison (s), le divorce devait être et a été largement permis. Peut-être était-il inconnu au temps d'Homère: l'Odyssée semble parler d'un mariage indissoluble ('). Il est bien peu

('} Aristote, Politique, II, p. 2. 68.

(') Homère, Iliade, IX, 144 et s.; XI, 221 et s.; XXII, 3Ci et s. — Odyssée, II, 52 et s.

(s) Démostbène, C. Nearram, § 122, à; cï vuvïïxa; ~°v ksk3c»oieïc8w -fvrjci'u); xa'i t&v evg&v oû/.axa ttictt(v i/i'.v. •■■ (') Odyssée, cbanl XX, in fine.

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vraisemblable que les Grecs de l'âge héroïque aient connu un tel mariage alors que, s'ils ne pratiquaient pas la polygamie, ce qui est discuté, ils avaient, sous le même toit, une femme légitime et de nombreuses concubines. Quoi qu'il en soit, au sortir de l'époque homérique, le divorce a été permis dans toute la Grèce : à Thurium, les lois de Cliarondas l'attestent au profit de la femme et du mari ('). A Sparte, le mari avait le droit de répudier arbitrairement sa femme (*). A Corlyne, le divorce parait avoir été d'un usage fréquent. A Athènes, il était accordé très facilement. 11 pouvait résulter de la volonté d'un seul époux, du consentement mutuel ou de la volonté d'un tiers.

A. Par la volonté d'un seul. — 11 s'appelait a-o-£uAi; ou a^o-oar-f,, c'est-à-dire renvoi, répudiation, lorsque le demandeur était le mari; a-oÀtrii;, c'est-à-dire abandon lorsque c'était la femme. L'institution a suivi le même développement que chez les autres peuples. Au début, elle fut probablement à la seule faculté du mari; elle devint ensuite un droit pour chacun.

Le mari voulant divorcer n'est tenu d'indiquer aucune cause : il divorce pour un soupçon de jalousie, pour une coquetterie de sa femme, pour un intérêt pécuniaire, enfin par pur caprice. Le droit attique ne connaît point la nécessité de l'envoi d'une signification analogue à -la" lettre de divorce des Hébreux ou au » repudium » des Romains. La répudiation en Grèce, est permise au mari, sans entraves.

La femme, elle, n'a pas celte hberté; elle doit aller trouver l'archonte, protecteur naturel des incapables et lui exposer les

(')Biodore de Sicile, XII, 18. . . . - ' - '.

{') Hérod., VI, 61. . -

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faits. Celui-ci statue, cognila causa, et a plein pouvoir d'apprécier la gravité de l'offense. Les causes légitimes de divorce sont pour la femme : la perte de la liberté de son mari; une maladie répugnante; les mauvais traitements ou une injure grave. L'adultère simple du marine constitue pas une raison de divorcer. Les mœurs athéniennes étaient indulgentes pour les infidélités dumari, d'ailleurs très fréquentes; mais si l'adultère s'accomplissaitentouré de circonstances particulièrement douloureuses pour la femme : si le mari faisait coucher une courtisane dans la maison conjugale ou avait commerce avec un autre homme, l'acte était alors considéré comme une grave injure « xaxwric » et la femme pouvait intenter l'action avec l'assentiment de son « xupio; ».

B. Par la volonté des deux époux. — Au témoignage d'Isée(l), Ménéclès, âgé, se sépare de sa jeune femme qu'il aimait eaucoup et dont il était aimé, parce qu'il n'espère plus avoir d'enfants et qu'il ne veut pas la condamner plus longtemps à igDorer les lois de la maternité. Avec ce mode de divorce, il n'est pas besoin de l'intervention de l'archonte, de formules sacramentelles; il suffit de l'accord des deux époux au sujet de la séparation et chacun s'en va vivre de son côté.

' C. Par le fait d'un tiers. — Pour si exorbitante que puisse ^fik£-'^2' - paraître dans notre société la rupture d'un mariage par une J|i§||p3 "volonté autre que celle des époux, elle se comprend très -£i£ëf '-■ ■: naturellement dans le monde grec, étant connu le rôle social "jgse£g¥ : de subordination de la femme. Soumise à son xusioç, c'est-à-

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■•>■ dire -à son père, son frère consanguin ou son grand-père

(') Isée, De Menech. lier., § ~ et s.

paternel, elle peut être donnée par lui en mariage, même ne le voulant pas. Par lui encore, elle peut être retirée à son mari. Celui-ci, dans certains cas, peut cumuler avec sa qualité de mari celle de xupioç; il peut alors abandonner sa femme en tant que xucto;, en plus de son droit de répudiation ; il peut la donner à un autre homme : tel est l'exemple de Périclès qui céda sa femme Hipponicos.

Platon (') a vu un danger dans la réglementation athénienne du divorce; il a pensé que celle-ci était une cause de ruine pour la famille, base de la société, et il a mis un frein à la liberté du divorce dans sa « République ». Il n'y avait plus là, la garantie des restitutions de dot parce que Platon bannit l'argent des mariages de sa cité idéale. Aussi il n'admet pas le divorce, pour quelque cause qu'il soit demandé, sans exiger une tentative de conciliation qu'il confie à dix hommes pris parmi les nomophyllaques et à dix femmes prises parmi les inspectrices des mariages. Si le conseil juge les causes alléguées suffisantes, il doit lui-même se préoccuper de trouver un nouveau conjoint bien assorti à cbaque époux divorcé. S'il est né des enfants du précédent mariage, les nomophyllaques et les matrones inspectrices doivent choisir le nouveau conjoint, en tenant compte non seulement de l'humeur des époux, mais aussi de la présence des enfants.

Telle est la loi athénienne en matière de causes de divorce. L'inégalité dans la répression de l'adultère et dans son -admission en cause de divorce, injustifiable avec nos idées morales modernes, s'explique facilement par les traditions etles idées religieuses de l'antiquité. Quant ùla facilité du divorce offerte

(') Leges, IX, 929-930.

au mari, elle se' comprend avec la forme du mariage el le rôle de la femme dans la société grecque.

Les religions de l'antiquité peuvent suffire, ce nous semble, à expliquer sa réglementation du divorce. Le mariage apparait comme obligatoire ; le célibat, selon le mot de M. Fuslel de Coulanges. « comme une impiété grave et un malheur» (') dans une société dont la religion a pour objet principal le culte des ancêtres. Les peuples de race aryenne pensaient que le bonheur d'un mort dépendait moins de sa conduite pendant sa vie que de celle de ses descendants visà-vis de sa mémoire. Ceux-ci devaient oli'rir une série de repas funèbres à l'Ame du mort pour assurer son bonheur et l'Hindou disait (») : « L'extinction de la famille cause la ruine de la religion de cette famille. Les ancêtres privés de l'offrande des gâteaux tombent au séjour des malheureux». L'impiété grave commise par celui qui décédait sans postérité était de priver les mânes de ses ancêtres des offrandes qui leur étaient dues après sa mort; le malheur, d'être soi-même privé de ces offrandes. Il fallait donc, à tout prix, perpétuer la famille ; il fallait surtout avoir un fils, un fils de son sang, continuant la -V-S^v personne des ancêtres, qui pût ainsi continuer son culte. 1ïj&gs0'S: Avec une telle nécessité, la fin principale du mariage n'est *'^|§v^-;: point l'union de deux êtres qui se donnent librement 1 un à SjflpFL l'autre pour associer leurs joies et leurs peines : elle est de - faire sortir de l'union de deux personnes dans un même

{') Cilé antique, \\\\ II, chsp. II.

(') Btasravsd GiU, I, 40.

culte, une troisième personue qui puisse le perpétuer. Le mariage qui no. produisait pas ce résultat devait inéluctablement être rompu. Aussi les peuples de l'antiquité ont-ils toujours admis le divorce pour impuissance; parce que l'impuissance a pour résultat d'éteindre le foyer de la famille et de priver les mânes des ancêtres de leur culte. Pour la même raison, ils l'ont admis pour infirmités graves rendant la cohabitation ou les rapports sexuels impossibles. Us ont également permis de divorcer pour adultère de la femme (et non pour adultère du mari), parce que sa conséquence est d'introduire dans la famille un enfant d'une autre race inhabile à participer au culte des ancêtres. Et telles sont les causes originaires du divorce admises chez tous les peuples anciens de race aryenne et même de race sémitique, causes qui sont la conséquence logique de Jeur conception du mariage, issue elle-même de leur idée religieuse.