DROIT HUMAIN

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Aucun peuple de l'antiquité n'a donué, daus la société, une place aussi honorable à la femme que les Romains des premiers temps de la République. La matrone romaine était véritablement la compagne de son mari, au lieu d'être une servante comme en Orient, ou une ménagère comme en Grèce. Aussi Rome eut-elle une conception du mariage plus digne et plus pure que les autres cités L'union conjugale était un rapport sacré, une communauté religieuse, autant que possible indissoluble. La définition classique du mariage « viri et rnitlieris conjunclio individùam vilac consuetitdinem continens », passée à l'état de souvenir et d'idéal à l'époque où elle fut écrite, était rigoureusement vraie au début. Mais à la

-suite de -< l'invasion grecque », l'idée du mariage évolua et la vie conjugale présenta l'aspect antithétique de celui qu'elle avait aux premiers siècles de la République. Enfin, au Bas- Empire, sous la poussée d'une idée nouvelle, l'idée chrétienne,-le pur droit romain va être modifié: le mariage va

-cesser d'être un contrat. La réglementation va être différente et différentes aussi vont être les causes de divorce aux phases successives de cette évolution embrassant prés de quinze cents ans. Nous diviserons leur étude en cinq périodes :

I. Première période : Avant les XII Tables. — Avant Romulus, les documents précis font défaut. Cependant il est très vraisemblable que le divorce était en usage cbez les habitants du Latium et des diverses contrées qui devaient plus tard former l'empire romain. Nous avons vu, en effet, le divorce pratique par tous les peuples anciens de même race que les Romains. Pourquoi l'Italie eût-elle échappé, àson époque, ci son hérédité et fait exception à cette règle générale?

Nous avons, au surplus, un texte de Plutarque (') qui vient apporter une grave présomption en faveur de notre idée. Le texte grec parlantdes lois de Romulus sur le divorce, les qualifie de « dures ». Ce qualificatif ne suppose-t-il pas forcément l'existence d'une législation antérieure plus large? Il nous donne en même temps la certitude que le divorce était permis au temps de Romulus et que ce prince y a apporté des restrictions rigoureuses.

Tous les mariages étaient-ils dissolubles parle divorce? On a soutenu (*) que ceux accompagnés d'une confarreatio ne pouvaient être rompus et on a argumenté : 1° du caractère religieux de la confarreatio; 2° d'un passage de Denys d'Halicarnasse (") « Quœ lex hoc crat : uxorem quse nvptiis sacratis, (confarreatione), in manus mariti convenisset, communionem cum eo habere omnium bonorum et sacrorum ». On répond victorieusement à l'argument dutexte en disantque le passage de l'auteur grec parle d'une union complète mais non perpétuelle. Quant au caractère religieux, il ne prouve rien non plus; car les contrats romains étaient tous, dans le vieux droit,

(') PluUrque, Vila Romuli, 22.

(') Accarias, 97, n. 4.

(') D. d'Halicamasse, 11-25.

entouré de cérémonies religieuses. Bien plus, les divinités étaient souvent parties aux contrats. On n'a pourtant jamais soutenu qu'ils fussent indissolubles, puisqu'il étaitau contraire de leur essence d'avoir un mode de dissolution correspondant et symétrique aux formes qui les avaienteréés. C'est ainsi qu'à la confarreatio, cérémonie de formation du mariage religieux, correspondait la diffareatio, dont l'objet était de détruire la manus produite par la confarreatio.

Aulu-Gelle (') nous révèle à la vérité une exception au principe de la dissolubililé du mariage. Celui du flamme diale n'était pas susceptible de divorce ; cela, pour cette raison bizarre que ce flamine était condamné à être toujours-marié. Aussi la mort de la femme lui faisait perdre ses fonctions et le divorce lui était interdit.

Le très ancien droit romain admet donc, si l'on accepte le mariage du flamine, des causes du divorce pour toutes les unions. Voyons quelles ellesont été. Nous distinguerons comme à toutes les époques : le divorce sur la demande d'un époux et le divorce par consentement mutuel.

1" Par la volonté d'un seul. — A. En faveur de la femme aucune cause n'était admise : « "Ehr^r.i II xal v&uou; -rivi; ùiv

CiajpSèç fitv £?t:v b fuvïtxî u.tj BiggÙ; à^o/.ei'-E'.v ôivôpa », nous dit

Plutarque (!) en parlant de Romulus. Cette règle, qui créait une inégalité choquante entre les deux époux, contraire à l'esprit général du droit romain, venait de ce motif fort simple, d'une logique implacable, qu'à celte époque tous les mariages étaient contractés avec manus, la femme se trouvait par rapport à son mari loco filis, en puissance, et ne pouvait, par

(') Aulu-Gellc, X, 15, ? 23.

i ""' H'Texle précité.

Wfâ£.

suile, avoir le droit de rompre un mariage, droit appartenant exclusivemenl au patrr famUias lui-même.

B. Le mari ne pouvait lui-même divorcer que dans îles cas strictement délimités. Cela, en dépit de l'esprit de logique rigoureuse du droit romain où le mari, en possession de sa qualité de pater famUias, aurait dû, étant donnée l'organisation même de la famille, pouvoir briser la mamis quand bon lui semblait. Romulus limita au nombre de trois, les cas de divorce. Hors ceux-ci, le mari qui répudiait sa femme était privé de la totalité de ses biens : la moitié devant aller à la femme elle-même, l'autre moitié à Cércs. C'est ce que nous apprend encore Plularque (') : » Tuvaixi Be SiSoù; 'éx6x7.Xe>.v,

£-; sapaixEia 7T|Xvtov ï, x/Elôcuv ù— oS&AT| xzi jiv./EuÔt'.cav • ï\ Z' xÀ/,u>v t:; a-0-Éu.'iaiTC/, ttjç ijvznz oljt&û -h uev t7,ç vjviixo; Etvac'., xo Se tyj; Arp |a.TJTi&; Yeçov yAXiwùn ■ tIv ô' a— ooouev&v vuviixï ÔuécÔii ^Ôùv.^uç 0eov7;.

D'après ce texte, les trois cas de divorce, étaient ainsi déterminés :

« a. "E-i oecpftixeïa -éxvwv, ou veneficium circa prolem » ; cas qui vise très probablement le crime de sorcellerie en général, à cause de celte croyance populaire d'alors, que les sorciers en voulaient surtout aux enfants.

b. « 'H xàe'Sujv ù-oôiÀr, » ou « Falsitatem clavium ». On a cru longtemps que ces mots désignaient la falsification des clefs. Mais on est arrivé à une autre solution, dans une opinion récente qui parait l'emporter. Grâce à un raisonnement ingénieux, à des rapproebements de textes avec l'observation de certains traits de mœurs, il a été à peu près prouvé que les mots « xÀetôiov » ne désignent que les clefs du cellier, et. qu'en définitive, le cas ici prévu n'est autre que l'ivrognerie

(') Texte précité.

asg-rv-

de la femme. Cette opinion est corroborée par ce fait que le vin était interdit aux femmes; parce détail humoristique, que nous révèle Pline, qu'elles devaient présenter leurs lèvres à tous leurs parents, afin qu'à l'odeur de leur baleine, on pût s'assurer si la loi n'avait pas été transgressée : » Non liçebit feminis bibere. Propinguos feminis osculum dore, ut scirent an temetum est (id est vinttm olerent) ('). Ne in(aligmd)dedecus prolaberenlitr, guiaproximus a Libero Pâtre intemperiac .gradus ad inconcessam venerem esse consuevit » (!), nous disent •Pline et Valère-Maxime, qui nous apprennent la prohibition et ses motifs. Les Romains pensaient que le vin rendait leurs femmes trop inconsidérément amoureuses, et, pour prévenir leurs écarts, ils serraient les clefs du cellier.

c. . Kal (jLor/.Eueelw », c'est-à-dire l'adultère de la femme. Tels sont les trois causes du divorce, sur la demande d'un époux, admises à cette première période du droit romain.

2° Par consentement mutuel. — Ce mode de divorce était-il permis au temps de Romulus? Nous n'avons aucun texte précis sur la question. L'affirmative a pour elle le principe général de droit romain que tout contrat issu de la volonté des parties peut se dissoudre par cette même volonté. Mais, en faveur de la négative, il y a un argument plus fort, tiré de l'esprit général de l'œuvre législative de Romulus. Pourquoi d'étroites restrictions au droit de répudiation des époux, ■ Vils avaient le pouvoir de rompre leur mariage solo con- ^sensu? Pourquoi avec de telles facilités, ces lois de Romulus tendant à poser en principe l'indissolubilité d'un mariage où "le divorce ne serait admis que très accidentellement et dans

(') Pline, Hist. Sai., 14. 13. - -

(>) V.-Maxime, 17.5.

des cas strictement déterminés? Et cela non pas sous l'influence d'idées religieuses ou d'une conception élevée du mariage mais dans un but pratique, utilitaire, pour arriver à une conslitution solide d'une famille féconde, pour enrichir f'Elat de vigoureux soldats et assurer dès le début la grandeur de la Rome future.

II. Deuxième période : Depuis la loi des XII Tables jusqu'à Auguste. — Cicéron nous dit expressément, dans sa seconde Pbilippiquc ('), que la loi des XIJ Tables parlait du divorce. 11 y félicite Antoine d'avoir répudié une comédienne conformément aux dispositions de celte loi. Pour quelles causes admettent-elles le divorce? Voilà ce que les fragments conserves ne nous apprennent pas et ce qu'il faut aller chercher dans les diverses ail usions des auteurs. Sauf les affranchis et les alieni juris, les époux ont eu alors la liberté absolue de se prévaloir ou non des causes de divorce existant à leur profil; quant aux affranchis, ils ne devaient pas divorcer sans le coDsenlemcnt de leur patron qui pouvait les y obliger. Il en est de même des alieni juris dont le divorce dépendait entièrement de la volonté du palerfamilias. Ces réserves failes, tous les mariages étaient dissolubles. Pour délimiter les causes de divorce, nous distinguerons encore le divorce par une volonté et le divorce par consentement mutuel.

1° Pak la. volonté d'un seul : A. Par le mari. — Il est probable qu'à la différence du temps de Romulus, les XII Tables permettaient aux maris de renvoyer leurs femmes sans motifs. Les auteurs latins eux-mêmes nous citent des cas de répudiation (') opérées à la période qui nous occupe par le mari

(') Cicéron, PhiL, 23, II.

(') Valère-Maxime, Faclorum, Diclorumqut Memorabilium..

pour des causes futiles, distinctes à coup sûr, de celles fixées parRomulus. Onaététoul naturellement conduit par l'absence de textes législatifs postérieurs à penser que c'étaient les XII Tables qui avaient élargi le cercle des causes de divorce et donné aux maris un plein pouvoir de répudiation. Mais cette omnipotence apparente était, en fait, très atténuée par deux institutions qui la paralysaient : le tribunal domestique et la censure. A partir du moment où les XII Tables ne limitèrent plus les causes du divorce, le tribunal domestique en fut saisi. Ce tribunal était composé non seulement de la famille civile de la femme, mais de ses parents naturels et de ses familiers. 11 fonctionnait très régulièrement et rendait des décisions empreintes d'une telle sévérité que les magistrats lui confiaient quelquefois l'exécution des peines prononcées contre les femmes. Valère-Maxime nous raconte qu'il en fut ainsi pour les femmes convaincues d'avoir pris part aux Bacchanales. L'expiation fut si rigoureuse, ajoute l'auteur latin, « qu'elle effaça l'horreur du crime » ('). Quant aux censeurs, ils n'avaient pas le droit d'empêcher une répudiation non motivée; mais ils avaient la surveillance des mœurs et appréciaient la cause de divorce. Si elle était futile, ils usaient contre le mari des armes terribles que la constitution romaine leur donnait : le marquaient de la fameuse nota censoria ou l'excluaient du Sénat. Tel fut le traitement que subit, en 447, Lucius Anlonius qui avait oublié de soumettre son cas de répudiation au tribunal de famille (!). Ces mesures constituaient un ensemble de garanties qui fit la célèbre famille romaine, qui fit de la matrone un objet- -de -respect et d'admiration,

(') Valère-Maxime, 6, 37.

{') Valère-Maxime, liv. II, ch. IX, n. 2.

ra-

vivant une vie heureuse à l'abri des remous du divorce malgré son apparente facilité.

B. Par la femme. — La femme put-elle, à celle période, elle aussi, légalement invoquer des causes du divorce? Eutelle les mêmes droits que son mari? La réponse à ces questions uc nous est donnée par aucun texte. Au vi* siècle, la femme avait certainement un droit de répudiation. L'avait -elle déjà en 308? Ce qui nous invile à le penser, c'est qu'aucune loi postérieure ne le lui a donné; c'est l'influence des lois de Solon sur les XII Tables (nous savons que les lois grecques permettaient aux femmes de répudier leur mari); c'est enfin l'idée générale des lois décemvirales : On peut, avec raison, soutenir qu'elles sont favorables à l'émancipation des femmes et à l'accroissement de leurs droits. C'est ainsi qu'elles ont créé le trinçxium en faveur de la femme pour lui permettre d'échapper à la manus du mari. Il y a donc quelque vraisemblance que celle même loi ait été très libérale vis-à-vis de la femme en matière de cause de divorce.

2° Par consentement mutuel. — A la même époque, le divorce par consentement mutuel fut lui aussi probablement permis. Ainsi le pense Montesquieu (') : « Du moment, dit-il, que la femme et le mari avaient séparément le droit de répudier, à plus forte raison pouvaient-ils se quitter de coDcert, par une volonté mutuelle ». Il fut, à coup sur, très peu pratiqué. Malgré sa facilité théorique, il n'entra dans les mœurs, comme Je divorce par répudiation, qu'au VI* siècle. :

Jusqu'alors, les Romains en usèrent si peu, que celui de Spurius Carvilius Ruga, en 527 de Rome, provoqua une émo-

{*) Esprit des Lois, liv. XVI, cb. XVI.

tion générale. Il fut mentionné par tous les auteurs Je l'époque comme un événement unique, effrayant, à tel point qu'on a cru qu'il était le premier ('). Quoi qu'on ait pu dire, il est certain qu'il y eut à Rome des divorces avant 527, comme l'attestent les dispositions législatives de Romulus et aussi les exemples cités par Valère-Maxime : La répudiation de la femme de Quintus Anlislius Vctus, parce qu'elle parlait dans la rue à une affranchie mal famée; celle par P. Sempronius Sopliius dout la femme était allée aux jeux sans le lui dire; celle par Supplicius Gallus en 486 (').

Ce qui explique le « toile » général que provoqua Je divorce de 527, c'est qu'il fut le point de départ d'une ère nouvelle. Au vic siècle de Rome, voici venir l'armée des « Graeculi »; c'est le scepticisme léger de Carnéade, ce sont les éclats de rire railleur de Plaute tentant avec plus d'efficacité que les géants l'assaut de l'Olympe. La religion, pas plus que l'ancienne constitution de la famille ne vont guère résister à cette poussée hellénique et asiatique : la corruption des mœurs a détruit la censure et le tribunal domestique; le droit de répudiation des maris va être désormais sans limite. On divorce pour un plaisir, pour une envie amoureuse, pour obliger un ami, comme Caton qui céda sa femme Marsa à son ami Hortensius ('). Parfois même, on n'invoque aucun motif. Ainsi Stï?'-:^: Paul-Emile congédia -sa femme Papvria, mère de Scipion r£'^'.iNJT Africain, en disant : « Mes souliers sont neufs, bien faits et :||sfef;id- cependant je suis obligé d'en changer; nul ne sait que moi

Sf.v.ïv.'

f.-;";?;"?: (') Accarias, 4< édit. t. 1, p. 241. — En 6ens contraire, Girard, 2e édil-, p. 15G,

i^igX£$J (:) Valère-Maxime, Faclorum, IHclorumque Memorabilium. ^§§pï|-.- [*) Plutarque, Vie de Caton, p. 52.

pipi;

^iw-M?' -

où ils nie l)lesseDt » ('). Cicérou, déjà vieux, répudia sa femme Terenlia eu alléguant le peu d'admiration qu'elle avait pour lui.

Les femmes n'usèrent pas plus que les hommes du droit de répudiation jusqu'au vi' siècle; mais alors, on les vit rivaliser avec eux dans l'imitation des mœurs grecques. Comme eux, elles s'ingénièrent à trouver des procédés inédits pour surpasser leurs maîtres d'Athènes dans les raffinements de la table et de l'orgie. Elles pouvaient désormais, elles aussi, compter leurs aunées par les maris qu'elles avaient répudiés {-).

Le divorce par consentement mutuel était en même temps entré dans les mœurs romaines. Piaule et Térence nous le montrent dans leurs comédies comme de l'essence du mariage. C'est ainsi que toutes les formes de divorce théoriquement permises dès le début furent ensuite démesurément pratiquées par tous, même par ceux qui ont laissé à travers l'histoire une réputation de haute valeur morale, un Caton, un Cicéron, un Paul-Emile. C'est là tin résultat, mais non la cause de l'effondrement social, du changement de la vie romaine au VIe siècle. C'est ainsi que s'expliquent les diatribes furieuses des auteurs latins qui ont déploré, plus tard, quand le lléau eut fait des progrès, le relâchement des mœurs et Jes abus du divorce. Ainsi s'explique encore l'émotion soulevée autour du divorce de Carvilius Ruga, remarquable non par lui-même ni par sa cause, mais parce que fortuitement il marque le début d'une époque nouvelle où les époux romains avec bien d'autres licences prirent celle de divorcer sans motif.

(')'Plutarque, Paul-Aïm., 5.

(') Sénèque, De beneficiis, III, 16.

III. Troisième époque : cVAuguste à Constantin. — Durant celle période très riclie en documents précis, tous les mariages sont susceptibles d'être dissous par le divorce, même celui du flaminc diale. 11 est vrai, à ce que conte Plutarque, que ce divorce est accompagné de solennités bizarres, de rites macabres, évoquant des visions de sorcellerie et de satanisme. A la dili'érence des règles suivies sous la République, les affranchis et les enfants in poCestalc, s'ils ne peuvent pas plus qu'alors, divorcer sans le consentement de la personne sous la protection de qui ils se trouvent, ne sont plus exposés à voir rompre leur mariage contre leur volonté. Dans l'époque antérieure, au contraire, il nous est rapporté des exemples de divorce par la volonté des parents pour des motifs intéressés; pour obtenir une restitution de dot, ce qui explique l'indignation du poète Afranius (') s'écriant :

« U indignum facinus, adolescentes oplimas >. Bene convenienles, bene concorde? cum viris >. Repente viduas fecit spurcilia patris ! »

Dorénavant, à partir d'Antonin (5) nul ne peut être divorcé

contre son gré et tous peuvent user librement des causes de

divorce qui militent en leur faveur. Cette règle fut vraie d'une

façon absolue, sauf trois exceptions : 1° celle relative aux

- . alleni juris, qui devaient obtenir le consentement des person-

, - nesdont ils dépendaient; 2° celle relative à l'affranchie mariée

f; - avec son patron : par un des effets de la reverenlia, l'aifran-

'■--■ -• chie ne pouvait rompre son mariage sans le consentement du

patron. Cette exception résulte de la loi Julia et de la loi

(') Afranius, Komis Marcellus. I, 39-i . """ • {') Rescril d'ADtonin le Pieux confirmé par Marc-Aurèle et Dioctétien. C. 5,

De repudio.

- Gaillard 3

Pappia-Poppea('). L'affranchie était dispensée de cette formalité toutes les fois qu'elle ne devait pas la revercntia; 3" enfin la loi Julia de adultéras apportait une troisième exception à la liberté absolue du divorce : le mari qui connaissait l'adultère de sa femme et ne la répudiait point, était présumé coupable de complaisance intéressée et puni des peines appliquées au crime de lenocinium (*).

Ces exceptions indiquées, le régime des causes du divorce était exactement le même que celui de la Rome répubbcajne. Auguste n'a pas réduit le nombre de ces causes. Même liberté qu'à l'époque de Cicéron pour divorcer uno voluniate ou bona gralia. La seule sanction, si la cause est par trop futile, est une peine pécuniaire, une retenue sur la dot, mais la séparation reste valable. Aussi le nombre des divorces continua-t-il à croître démesurément. La réconciliation ayant un caractère très moral, aucun délai, aucune entrave ne sont imposés aux époux divorcés qui sont désireux de se réunir: ils le peuvent aussitôt. Et c'est encore là un encouragement au divorce. Sénèque (3) nous conte que Méct , 'est marié mille fois, quoiqu'il n'ait eu qu'une seule femme : « Quand Terentia a bien lassé sa patience, il la renvoie ; mais une fois sa colère passée, il le regrette, cherche à se rapprocher d'elle, lui fait des visites, lui envoie des présents, la supplie de revenir et elle se laisse persuader : Ce qui effraie son ami et protégé, le poète Horace (*), trop voluptueux et trop de son temps pour être facile à scandaliser. Les lois caducaires elles-

(<) Ulpien, liv. II, Digeste, De divor., liv. XXIV, 2. (») Fr. 2, § 2; § 10, 29, pr., Dig., Ad leg.Jul. de adult. (s) Sénèque, Provident., 3, et Ep. 114. (') Horace, II, od. 12, 13, 21.

So —

mêmes viennent encore précipiter le mouvement croissant du nombre des divorces. Les cœlibes et les orbï, craignant les incapacités édictées contre eux, se marient dans une lutte fébrile avec des inconnues; d'où, des unions d'êtres absolument incompatibles. Et on divorce, puisque cela est si facile; puisque onn'a même pas besoin de donner un motif; que les grands, les élégants, les empereurs donnent l'exemple. C'est Tibère divorçant avec Agrippine et avec Julie. C'est Caligula qui ne se rappelle plus le nombre de ses femmes... Et Juvénal apostropbant les matrones romaines peut s'écrier : « Sic fiunt ocio mariti quinque per auiumnos » (').

IV. Quatrième époque : de Constantin à Justinien. — Nous avons vu le mariage subir une transformation pratique immense en même temps que les institutions de la Rome primitive s'effondraient sous l'assaut de l'influence étrangère. Néanmoins, les règles théoriques de droit restaient à peu près les mêmes et le régime du mariage au temps de Dioclélien ne différait pas tant du droit des XII Tables. Au ivc siècle de l'ère chrétienne, le droit de la famille va être détruit et transformé d'une façon complète. Comme les philosophes grecs du vr siècle de Rome, les pères de l'Eglise vont arriver en révolutionnaires, sapant le mariage dans son principe, ne le considérant plus comme un pur contrat (!), le réduisant au lljl^i.-v'miniroum nécessaire : « Mettons la main à la cornée, dit !J§^>'.'"' Saint Jérôme et coupons par ses racines l'arbre stérile du mariage. Dieu avait bien permis le mariage au commence-

WS£s<i- ment du monde, mais Jésus-Christ et Marie ont consacré la WB2S.J.

Wsâk \ (')Jnvéoal. Sfl/ire. II.

0^'^\"-r {') Suint Pau!. ■■ Sacramentum hoc magnum e5t, ejo aulem dico in Christo et in " »'1 -. •". » Ecclesia * (Epist. ad Eplies j, v. 32;.

virginité. Virginilatem Chrislus, de virginc nascens conaecravit », dit saint Augustin ('). En dépit de la phrase évangélujue « croissez et multipliez », la doctrine générale des Pères qui va peu à peu pénétrer le droit romain et le modifier profondément, c'est que le mariage est une conséquence funeste du péché originel et que sans celte faute, Dieu aurait par d'autres moyens pourvu à la conservation de l'espèce humaine. Il est pour les Pères et plus tard pour les théologiens, quelque chose d'impur, il constitue un état très inférieur à la continence ('). Ces idées devaient conduire tout naturellement à réduire le plus possible la pratique du mariage : d'où les efforts de dix siècles, qui aboutiront, au Moyen-Age, à prohiber d'une manière absolue le mariage pour les clercs, d'où la défaveur des secondes noces, clairement exprimée par le refus de la bénédiction nuptiale aux seconds mariages (3) ; d'où enfin la suppression des causes de divorce.

Cependant, la question du divorce se débattait en laissant place à la controverse. Nous étudierons son évolution dans notre chapitre consacré au Moyen-Age, parce que c'est à cette époque qu'on aperçoit le plus nettement son esprit général qui est de rendre le mariage indissoluble. C'est celte tendance née déjà au ive siècle, qui va lutter contre le principe de pur droit romain antithétique, puisque une clause de non divorcer n'a pu, jusque-là, à aucune époque, être valablement insérée dans un mariage. C'est cette tendance qui va pénétrer le droit civil et amener Constantin à supprimer le

(') Saint Augustin, Migne, tome VIII, 1146.

(*) Pierre Lombard, Sen/., lib. IV, XXXI ••...El nos dicimus illam concupiscen- » tiam semper malum esse, quia fœrta est et pœna peccati ; si non seniper pecca- » tum est ».

(') Hostiensis Summa. p. 399

fl

divorce bonafjratia,k restreindre très énergiquement le droit de répudiation (').

Il n'y eut plus, en effet, désormais que trois causes déterminées de répudiation :

A. Pour le mari. — Si la femme est coupable d'adultère, d'empoisonnement ou de proxénétisme.

B. Pour la femme. — Si le mari est coupable d'empoisonnement, d'homicide ou de violation de sépulture. Encore des peines sévères étaient-elles édictées : La femme perdait lout ce qu'elle possédait « usque ad aciculam capiïis », jusquà son aiguille de tête. Le mari devait restituer la dot et même verser l'apport de sa seconde femme, s'il se remariait.

Celle révolution était trop radicale pour que les sujets de l'Empire obéissent, dès le lendemain, à la constitution de Constantin et se privassent des douceurs du divorce. L'esprit général des peuples était contraire : il força Théodose et Honorius à réviser l'œuvre de leur prédécesseur. La constitution de 421 (') distinguait :

1e Le 'divorce sans cause légitime, qui était possible mais exposait l'époux demandeur à des peines très sévères : La femme demanderesse était déportée ; elle perdait tous ses biens et ne pouvait enfin contracter une nouvelle union. Même sanction pour le mari qui cependant échappait à. la peine de la déportation.

"2° Le divorce oh ??!ores/pour mauvaises mœurs, entraînait encore des déchéances, mais moins graves. ~-Z" Le divorce ob crimen grave, qui faisait prononcer des déchéances et des peines contre l'époux coupable.

. ■- (*) C. i, C. Tb. De répudie . P) C. 2. Uts repud^ C Tb.

^SBSîK^-Vv.

divorce éowa gratia, à restreindre très énergiquemenl le droit de répudiation (l).

Il n'y eut plus, en effet, désormais que trois causes déterminées de répudiation :

A. Pour le mari. — Si la femme est coupable d'adultère, d'empoisonnement ou de proxénétisme.

B. Pour la femme. — Si le mari est coupable d'empoisonnement, d'homicide ou de violation de sépulture. Encore des peines sévères étaient-elles édictées : La femme perdait tout ce qu'elle possédait « usque ad qciculam capitis », jusqu'à son aiguille de tête. Le mari devait restituer la dot et même verser l'apport de sa seconde femme, s'il se remariait.

Cette révolution était trop radicale pour que les sujets de l'Empire obéissent, dès le lendemain, à la constitution de Constantin et se privassent des douceurs du divoree. L'esprit général des peuples était contraire : il força Théodose et Honorius à réviser l'œuvre de leur prédécesseur. La constitution de 421 (') distinguait :

1° Le 'divorce sans cause légitime, qui était possible mais exposait l'époux demandeur à des peines très sévères : La femme demanderesse était déportée ; elle perdait tous ses biens et ne pouvait enfin contracter une nouvelleunion. Même sanction pour le mari qui cependant échappait à la peine de la déportation.

2° Le divorce oh lyiorcs,' pour mauvaises mœurs, entraînait encore des déchéances, mais moins graves.

3° Le divorce ob crimen grave, qui faisait prononcer des déchéances et des peines contre l'époux coupable.

(') a 1, C. Th. De repudio.

C*C. 2. Desrepud^ C. Th.

Celte législation ne répondait pas encore aux besoins sociaux d'alors et Théodose II, par la Novelle XVII, abrogea les constitutions de ses prédécesseurs; il remit en vigueur le droit de l'époque classique. Mais les idées religieuses nouvelles faisant des progrès, ce même Théodose II, en 449, abolit le divorce bona gralia qu'il avait fait revivre et limita strictement les causes de répudiation. 11 en reconnaissait quatorze au profit de chaque époux.

A. Polr la femme. — 1° L'adultère du mari; 2° l'homicide; 3° l'empoisonnement; 4° la conspiration contre l'État ; 5° le

faux; 6° la violation des tombeaux ; 7° le vol des objets sacrés dans, les églises; 8" le vol; 9° le recel; 10° le détournement des bestiaux; 11° la vente d'un homme libre; 12° l'admission dans la maison conjugale d'une femme de mauvaise vie; 13° l'atteinte à sa vie par le fer, le poison, etc. ; 14° les coups.

B. Pouh le mari. — 1° L'adultère de la femme; 2° l'homicide; 3° l'empoisonnement; 4° la conspiration contre l'Etat; 5°la vente d'une personne libre; 6° la violation des tombeaux; 7° le vol des objets sacrés dans les églises; 8° le recel ; 9° l'attentat à sa vie ; 10° le faux; 11° le fait de s'être mise à table à l'insu de son mari ou malgré sa défense; 12° le fait d'avoir découché sans motif avouable ; 13° celui d'avoir assisté sans permission aux jeux du cirque ou aux spectacles; 14° les coups (').

Législation bien large, comme on peut le voir, et cependant trop étroite pour la conscience commune d'alors, puisque, en 497,Anastase, cédant à l'opinion, réforme encore la législation en vigueur et rétablit le divorce bona gratia (5).

(') C. 8., De repudio, C. Th.

(') C. C, De repudio, C.

V. Cinquième période : Droit de Justinien. — Justinien a passé sa vie à modifier les réformes qu'il a voulu apporter en matière de divorce. D'où un enchevêtrement de lois .à peu près inextricable; la Novelle du lendemain venant toujours réformer la disposition de la veille.

A. dans la législation du code. — Justinien parait avoirajouté quelques nouvelles causes de divorce à celles de Théodose. L'impuissance du mari pendant deux ans devient une cause de divorce en faveur de la femme. Le mari, de son côte, put désormais demander le divorce pour trois nouvelles couses : 1° le fait, de la part de la femme, d'être allée aux bains avec des hommes « libidinis causa » ; 2" l'avortement « sita ope vel industrie »; 3" la recherche d'un autre mari (').

B. le droit des novelles prolonge à trois ans la durée de l'impuissance pour qu'elle constitue une cause de divorce (*). — Justinien raconte naïvement dans sa Novelle « qu'il a vu des individus rester impuissants pendantdeux ans et révéler ensuite leur vigueur ». La même Novelle prohibe le divorce par consentement mutuel, sauf pour le cas où l'un des époux voudra entrer dans la vie religieuse, faire vœu de chasteté, « émigrer vers une vie meilleure », dit Justinien. La Novelle 117 réduit les causes de répudiation de Théodose. Elles sont désormais :

a) Ait profit du mari. — 1° La conspiration de la femme contre l'État; 2° l'adultère; 3° l'attentat à la vie du mari; 4° le fait d'avoir, à I'insu de son mari, soupe avec des hommes ou de s'être baignée avec eux ; 5° le fait d'avoir quitté le domicile conjugal sans autorisation, à moins que ce ne soit pour

(') C. I, lOetl, 11, §2, L. V, lit. 17 (») Novelle 22.

se rendre chez ses parents; 6° le fait d'être allée, à l'insu de son mari, au cirque ou au théâtre.

b) Au profil de la femme. — 1° La conspiration contre l'Etat; 2° l'adultère; 3° l'excitation de la femme par son mari à la débauche ou h l'adultère; 4° l'accusation d'adultère par le mari contre sa femme, reconnue fausse; 5° le fait d'avoir une concubine au domicile conjugal ou des relations suivies avec une femme habitant la même ville. Les coups ne sont plus une cause de divorce. La Novelle nous apprend que, sauf l'usage du fouet et du bâton qui entraînait une amende contre le mari, celui-ci avait le droit de correction manuelle. Enfin l'adultère simple du mari n'est plus comme sous les régimes précédents une cause de répudiation. Tel est le droit de Justinien.

Telle est aussi dans ses grandes lignes l'évolution du droit romain. Si, après l'avoir étudié à ses différents âges, nous essayons d'en dégager l'esprit général, nous sommes frappés par ce fait que, pendant quinze siècles, le droit romain a toujours admis des causes de divorce. Depuis les XII Tables jusqu'à Constantin, c'est-à-dire pendant dix siècles environ, la loi romaine fut extrêmement large. Aux débuts et à la fin de son évolution, elle a, dans une idée différente, établi des restrictions. Au début, c'est une idée politique qui a inspiré au législateur de l'époque royale ses lois qualifiées « dures » par Plutarque. Au iv" siècle, c'est l'idée chrétienne, l'influence des Pères de l'Eglise, de leurs idées de chasteté qui iniléchis- . sent le droit dans le même sens qu'à ses débuts, essayant de

le ramener vers la théorie d'un mariage indissoluble; tendance

contraire au pur droit romain, aux règles suivies sous la République et durant le Haut-Empire; tendance qui vase développer pendant tout le moyen-âge, qui n'arrivera à triompher qu'après une lutte acharnée contre les survivances du droit romain classique et aussi contre des lois barbares envahissant de tous côtés le monde romain, toutes très favorables au divorce.