CHAPITRE V

LA RENAISSANCE. LE XVII' ET LE XVIIIe SIECLES

Un événement immense du x\T siècle, tant en matière de droit que de théologie, fut le concile de Trente. Il fut le résumé, la liquidation des idées d'une période finie, le point de départ d'une ère nouvelle. Le droit matrimonial qui avait été accaparé par l'Eglise, à tel point que les coutumes et les ordonnances de notre vieille France se sont presque toujours abstenues de le modifier, y fut longuement discuté. Tout spécialement, les causes du divorce y soulevèrent d'orageux débats.

Nous allons suivre les phases de cette discussion ; nous verrons ensuite son résultat : le couronnement de l'édifice canonique dans les pays latins, la consécration définitive par le concile de la doctrine abolissant le divorce ; l'affirmation des règles opposées chez les peuples germains gagnés à la réforme, hormis les Anglais, qui resteront encore longtemps fidèles au principe d'indissolubilité.

I. La discussion du .concile. — Lorsque la question se posa devant le concile, les idées du droit canon orthodoxe avaient été très nettement repoussées par l'école protestante qui admettait le divorce non par consentement mutuel mais pour

causes déterminées ('). Celle école prétendait sa doctrine directement inspirée des textes des Ecritures et de l'histoire de l'Eglise, mais elle se divisait elle même en deux camps princi-' paux, lorsqu'elle voulait délimiter les causes du divorce. D'à près certains docteurs, la seule cause admise par les textes était J'adultère, auquel ils assimilaient l'abandon prolongé cl voulu d'un époux par l'autre. Une seconde opinion, plus favorable au divorce, admettait encore les coups et les sévices {-). Mais le parti orthodoxe du concile n'avait garde de tenter la conciliation de ces dissidents. 11 voulait, avant tout, écarter la cause d'adultère. 11 sentait, en effet, qu'elle était un point important de la lutte, une position extrêmement forte ; que si, par elle, une première brèche était faite au principe de l'indissolubilité, les autres causes passeraient aisément à sa suite. Aussi est-ce la question du divorce pour cause d'adultère que le concile discuta tout d'abord (').

Elle fut soumise à l'examen préalable des theologi minores dont le rôle était de déblayer le terrain eu donnant un avis motivé. Leur argumentation tendant à écarter le divorce pour quelque cause que ce soit,. même pour adultère, se résumait à montrer que l'indissolubilité était une conséquence nécessaire du mariage sacrement. Elle opposait cette unique raison à celles tirées de l'idée de justice, du passage célèbre de saint Mathieu et des écrits des anciens Pères, favorables au divorce (').

(') Ricbter Dove Kahl, Lehrbuch des calhohsclien und evangelischen Kirchenrechls. p. 1175 s. ■

('. Richter Dove Kahl, Lehrbuch des calholischen und evangelisclten Kirchenrechts, p. 1178 s.

(J; Theiner, Acta genuina, II, p. 232 et 246.

(') Theiner, Acta. Il, p. 244 à 249.

Ce premier examen de la question enfanta un canon que l'on soumit aux Pères du concile : « Analhema sit » (') dirent ceux-ci, contre tous les théologiens favorables au divorce pour adultère et personne n'osa franchement présenter la défense de cette cause de divorce, bien qu'elle eût dans l'assemblée beaucoup de partisans. Un grand nombre de théologiens, il est vrai, protestèrent contre l'anathème. Ils demandèrent qu'on la bannit dans une forme plus chrétienne et moins violente que celle d'une malédiction lancée contre tous ceux ayant été de très bonne foi les apôtres de l'idée condamnée (!). Les Pères de la primitive Eglise n'avaient-ils pas admis le divorce (3)?La pratique des tribunaux ecclésiastiques n'y avaitelle pas souvent été favorable (M? L'Europe orientale n'avaitelle pas toujours refusé de le rayer de ses lois (E)?La chrétienté tout entière était intéressée à ce qu'un aussi grand nombre de ses enfants ne fussent pas atteints par les rigueurs de l'anathème. Ces considérations eurent pour résultat de faire soumettre une deuxième fois le projet de canon à la rédaction, d'où il revint d'ailleurs conçu dans les mêmes termes qu'auparavant (e). C'est alors que les délégués de la République de Venise présentèrent une pétition. Celle-ci exposait au Concile que la République italienne avait beaucoup de sujets grecs soumis au Saint-Siège, mais obéissant aussi aux lois et

(') Jd., p. 313, IV, Canon 6.

(') ici., p. 316 à 332.

(») ld., p. 316; p. 330; p. 320; p. 332.

(') Jd., p. 351 <■ Aliqui doctores asserunt dissolvi matrimonium propter minon rem causam quam adulteriuin... Verissimile est quod tempore Tertuliani usus •> ducendi aliam uxorem eral in ecclesia Africana, tempore Hilarii in ecclesia Gal- » licana, tempore concili Toletani in Hispana ».

(») Jd., p. 359.

(') ld., p. 335, Canon 7.

coutumes de l'Eglise d'Orient. Elle demandait une nouvelle rédaction du projet pour soustraire ses sujets au malheur de la malédiction ('). Très vive fut l'impression de cette supplique sur les Pères du concile. Beaucoup d'entre eux l'accueillirent très favorablement, s'en firent même les défenseurs (°). La majorité semblait se ralliera cette idée; elle désirait confirmer la doctrine du droit canon d'Occident sans vouloir en faire un dogme, lorsque le cardinal de Lorraine entra en scène et proposa une rédaction dite de conciliation : il acceptait l'exclusion de Tanathème, mais ajoutait que la doctrine de l'Eglise romaine était conforme aux Ecritures (s) ; ce qui condamnait encore les Grecs dissidents, puisqu'ils admettaient le divorce et que les livres saints ne l'admettaient pas. Le canon fut encore modifié ('). 11 reparut une troisième fois et ne contint pas encore la formule heureuse qui devait être acceptée par tous les Pères. Certains la trouvaient. trop sévère; d'autres tropadoucie (b). 1 1 fut encore soumise unequatrième rédaction qui lui donna sa forme définitive prohibitive du divorce pour adultère sans anathème. Il ne fut, malgré tout, adopté qu'avec une opposition ferme de l'évêque de Grenade (6), de l'évêque de Palerme et avec une protestation solennelle de l'évêque de Nicosie (') au nom des Grecs soumis au Saint-Siège; de telle sorte qu'il resta toujours controversé

(') Theiner, Acia, II, p. 33S.

;•) ld., p. 339, 340,341, 344, etc., p. 371 : .• Paires qui pelunt salisfieri oratoribus » venetis sunt ».

(3) ld., p. 338 : <• Posset addi, juxta scripturas ». (•) ld., p. 387, VII.

(5) ld., p. 392 à 395.

(6) ld., p. 428 : '• Non placet canon de adullerio, quia ea damnatur sententia » mu.torum Sanclorum ».

en droit canon de savoir si, en définitive, la décision du concile de Trente était l'affirmation d'un dogme ou la solution d'un problème de doctrine ecclésiastique relatif à la traditionnelle cause du divorce : l'adultère.

Mais l'école protestante admettait d'autres causes de divorce que l'adultère. D'après trois propositions de Calvin, elle permettait de dissoudre le mariage pour différence de culte, pour longue absence et pour inconvenientia in conversatione ('). Le cardinal de Lorraine demanda leur condamnation et proposa l'adjonction d'un nouveau canon que le concile adopta sans amendement ni opposition (s). La résistance était brisée : Les dissidents qui avaient été ramenés sur le terrain qui leur était le plus favorable, étaient réduits au silence. Aussi le coucile ne songea point à condamner les autres causes de divorce, celle basée sur crime grave, qui était d'ailleurs, au xvi'' siècle, presque toujours une cause de dissolution de mariage sans être une cause de divorce parce qu'elle entraînait la mort. Le concile n'eut pas non plus à discuter la cause d'entrée en religion par un conjoint qui n'avait pas encore consommé le mariage. La tradition canonique avait d'une façon constante autorisé la rupture d'un tel mariage. Un canon avait été rédige dès le début du concile. 11 permettait la dissolution du mariage dans ce cas; il fut volé sans modification (s), perpétuant ainsi après le concile de Trente la règle du droit antérieur. 11 en fut de même du casas apostoli : un mariage entacbé de dispar citltus pourrait à l'avenir être rompu bien qu'il eût été suivi de la copula carnalis. D'ailleurs

(■) ld., p. 314.

(>) ld., p. 386.

(>) Tbeiner, II, Acla, p. 335.

toutes ces causes de dissolution, comme celle basée sur l'impuissance, comme celle basée sur Yerror condilionis, de véritables causes du divorce, vont être désormais cataloguées sous le chef de nullités de mariage basées sur un empêchement dirimant. Après le concile de Trente les vers mnémotechniques qui donnaient la liste des empêchements dirimants furent modifiés afin de les contenir tous. Cabassut (') nous a conservé la liste suivante :

« Error, conditio, votom, copnalio, crimen,

» Cultus disparitas, vis, ordo, ligamen, honestas,

>• Aiïînis, emptor si clandestinus et impos

» Haec facienda vêtant, connubia facta retractant ».

Ils ont ainsi absordé les causes de divorce. En théorie tout au moins, le divorce, à partir de 1563, va être définitivement et irrévocablement banni de la législation de l'Eglise romaine.

II. Peuples de race latine. — Par suite de l'influence de l'Eglisesur ledroitmatrimonial des peuples latins, il sera banni aussi des coutumes et des lois des pays où cette influence s'est directement exercée, c'est-à-dire l'Italie, l'Espagne, la France et certaines provinces de pays protestants, qui sont, comme la Bavière, demeurées catholiques. Dans ces pays, en dépit de la lutte des jurisconsultes revendiquant le mariage comme un contrat, en dépit des protestations de la plupart des chefs d'Etats qui voyaient dans les décisions du Concile de Trente une ingérence du Saint-Siège dans leur souveraineté, le mariage a été, jusqu'au xixe siècle, considéré comme un sacrement doublé, il est vrai, d'un contrat, mais siintimemcnt soudé

(') Cabassut, Theoria et praxis juris canonici, I. III, CXXII, n. 1.

à lui que les deux éléments étaient inséparables, avaient le même caractère ; cToù l'on déduisait nécessairement l'indisolubilité du contrat-sacrement et d'où l'on proscrivait toute cause de divorce.

III. Peuples de race germanique. — Cependant les pays germaniques, gagnés à la réforme dont le droit a été formé d'une fusion d'éléments romains, de droit canon et de coutumes locales, étaient le siège, au xive siècle, d'une renaissance de droit romain. C'est alors que furent créées les Universités où l'on enseigna le droitromain comme loi d'Empire. Parallèlement à cette recrudescence d'influence romaine, les statuts locaux, les vieilles lois territoriales succédant aux lois barbares avaient été codifiées et avaient force obligatoire. Tels, les Miroirs de Saxe et de Souabe, lois très libérales en matière de divorce qui répondaient aux aspiralions du pays, mais qui étaient contraires aux prescriptions canoniques et furent condamnées par une bulle de Grégoire IX. Cbaque ville allemande, au moyen age, eut bientôt sa coutume qui. modifiée par le droit romain ou canonique, enfantera le landreclit germanique. Cette double influence du droit romain et des coutumes du pays très favorables au divorce, comme les lois barbares d'où elles étaient sorties, explique à merveille que les efforts de l'Eglise aient été impuissants à déraciner le divorce de l'Allemagne protestante. En 1537, la diète de Smalcalde, en réponse aux lois canoniques de Rome qui, tbéoriquement, étaient exécutoires en Allemagne, proclamait le rétablissement du divorce mais n'en indiquait pas les causes. On admit alors que le divorce serait permis dans les cas prévus par l'Evangile. Restait à déterminer ces cas. On ne s'entendit pas plus dans les facultés allemandes qu'on ne

s'était entendu dans les conciles ou dans les écoles de théologie de France et d'Italie. Une première opinion interprétait strictement le texte évangélique et n'autorisait le divorce que dans le cas d'adultère de la femme. Une autre, qui l'emporta, soutenait que l'Evangile parlant d'adultère»de la femme citait la cause principale mais qu'il permettait implicitement le divorce dans d'autres cas ('). Les jurisconsultes et les théologiens protestants limitaient en général ces cas à l'abandon, aux sévices, aux injures graves et à la peine infamante. Les époux catholiques restaient soumis à leur loi religieuse et la théologie protestante déclarait leur mariage indissoluble lorsqu'il était consommé. Le droit commun allemand va rester fidèle à ces règles jusqu'à la promulgation du code Frédéric, à la fin du xvnr siècle qui, sous la poussée des idées philosophiques d'alors, admettra un grand nombre de causes de divorce (C. Frédéric, t. III, art. 1), que nous verrons encore en vigueur pendant tout le xixe siècle. Certaines parties de l'Allemagne et en particulier la Bavière ont au contraire proscrit le divorce (C. Max, 1" partie, c. 6, § 40 à 43).

IV. Peuples Scandinaves. — Ils admettent la dissolubilité du mariage dans une large mesure, d'après leurs vieilles coutumes locales fixées au xvne siècle dans des lois qui furent après leur promulgation considérées comme des miroirs de justice. Elles sont en vigueur encore aujourd'hui; nous les examinerons avec le six' siècle.

V. Angleterre. — Bien que gagnés à la réforme, les Anglais obéirent, à partir du Concile de Trente, au principe du droit canon. Un statut d'Henry VIII ('■) proclame indisso-

(') Ricbter Dove Kahi, ouv. précilé, p. 1175 s. (*) Henry VIII, 38.

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lubie, conformément à la doctrine canonique catholique, le mariage contracté par deux personnes capables, consommé corporellement et duquel il est né un enfant. Le droit anglais, à partir du xvi*' siècle, admet à peu près le régime canoniquedu mariage : les mêmes nullités, la même prohibition de causes de divorce; comme remède aux ménages malheureux, il ne donne lui aussi que la séparation de corps. La pratique de l'époque nous offre cependant l'exemple de divorces prononcés de temps en temps par les cours ecclésiastiques, et ce même Henry VI11 qui déclara lemariageindissoluble a nommé une commission de jurisconsultes chargés de rédiger un projet de loi sur le divorce. Ceux-ci nous ont laissé l'acte intitulé : Beformatio legum ecclesiasticarum qui n'a d'ailleurs jamais eu force de loi. Ce n'est que beaucoup plus tard que le divorce entra dans le droit anglais et pour une seule cause : l'adultère. En 1666, Lord Ross avait obtenu contre sa femme adultère, une sentence de séparation de corps. Il présenta requête au Parlement pour solliciter, par exception, la permission de se remarier. Elle lui fut accordée et bientôt les demandes analogues se multiplièrent. Les ministres du clergé anglican consultés, déclarèrent que le divorce pour cause grave et particulièrement pour adultère n'était pas contraire à la religion. Le parlement se mil alors à dissoudre plusieurs mariages entachés d'adultère et fonda ainsi une jurisprudence qui fut constante pendant le xvnc et le xviii0 siècles. Comme les frais de la demande avec ce régime étaient exorbitants, le divorce fut pendant tout ce temps une institution juridique de luxe accessible seulement aux lords les plus riches. Aussi le nombre en fut-il très restreint. Ce n'est qu'au XIXe siècle que la procédure fut modifiée et qu'il devint

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un droit dont l'exercice fut possible pour toutes les classes de la société. Mais il ne sera toujours admis que pour l'unique cause d'adultère, conformément à l'école protestante la plus étroite.

M. Glasson explique celle quasi exclusion du divorce chez les Anglais par la très haute idée qu'ils se sont faite du mariage, et cela malgré leur affinité de race avec les Germains, malgré leur aversion pour le célibat, malgré leur religion non prohibitive du divorce. 11 est certain que le mariage, bien qu'il ne constitue pas un sacrement dans la religion anglaise, a toujours été, par le législateur, considéré comme un contrat à part, très important, autant que possible indissoluble. Mais ibest aussi infiniment probable que si l'Agleterre de la fin du moyen-âge et du xvie siècle a accepté aussi facilement la prohibition presque absolue du divorce, c'est qu'il lui était bien facile de tourner cette prohibition ; si facile, que le divorce devenait à peu près inutile. En effet, l'intervention de l'Eglise n'était pas une condition essentielle à la validité du mariage. On s'adressait d'habitude à elle pour une première union, jamais pour une seconde. Le mariage se formaitso/o co?isensu : le prêtre pouvait y assister mais seulement comme invité et non comme représentant officiel. D'après la coutume générale attestée par une peinture reproduite dans le Heria Anyelcynnan de Strutt ('), les deux fiancés se rendaient à la porte de l'église où se faisaient les vœux de mariage; ils entraient ensuite, s'agenouillaient et participaient à la Sainte Cène, mais le prêtre restait étranger à leur union. Telle était la théorie anglaise. Un statut d'Edouard VI consi-

(') Londres, 1875, vol. I, feuille 13.

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dère la bénédiction nuptiale comme une obligation née du mariage une fois qu'il est contracté. Le mariage se forme donc et vaut solo consensu. Si l'on ajoute à cette facilité de formation la difficulté de preuve résultant de ce que les registres de l'état civil n'ont été tenus qu'à partir de 1538, qu'ils l'ont été très irrégulièrement par les paroisses, jusque sous le règoe de Guillaume 111, on comprendra aisément qu'il était peut-être bien facile de contester l'existence d'un mariage réellement contracté. La preuve certaine du mariage ne fut possible qu'à partir de 1538, en Angleterre; mais l'Ecosse et l'Irlande continuèrent ensuite a être régies par la théorie canonique antérieure au Concile de Trente. Le mariage y était valable par l'échange des « verba de presenti ». Les facilités de ce régime sont suffisamment mises en lumière par les très nombreux et célèbres pèlerinages de Greetna-Green. Quoi de plus facile' alors que de rompre un mariage dépourvu de solennité extérieure, valable par cela même que l'échange des consentements a eu lieu? On sait les familles de forgerons qui se sont enrichis, de père en fils, en témoignant, moyennant salaire, qu'un mariage était formé. Quoi de plus facile que de ne pas exiger le témoignage, ou de payer le silence de ces singuliers personnages jouant le rôle d'officier puhlic? Et on peut ainsi, ce nous semble, expliquer dans une certaine mesure que dans le droit anglais le mariage ait été théoriquement difficile à rompre par ce fait qu'il était trop facile à former.

VI. Europe orientale. — L'Europe orientale tout entière resta étrangère aux décisions du Concile de Trente. Elle continua donc à admettre les causes de divorce précédemment en vigueur d'après les lois et coutumes de chaque pays, per-

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pétuant ainsi l'accord avec les traditions du droit de Justinien vivaces à Byzance, avec la législation du Koran et celle des peuples réformés, la règle de l'antiquité qui avait toujours été la dissolubililé du mariage.