CHAPITRE IV

Fonmes et contlitions dtîs «cqulAitloiis^ elféiiations,

éclinnges et partages.

La deuxième réserve inscrite dans l’article 164 est relative aux « dispositions actuellement en vigueur concernant les formes et conditions des acquisitions, échanges, aliénations et partages. »

Cette^ réserve ne figurait dans aucune des propositions de loi émanées de l’initiative parlementaire dont est sortie la loi du 5 avril 1884 ; elle ne figurait même pas intégralement dans l’amendement des députés de l’Algérie, qui ne maintenait sous l’empire de la législation antérieure que les aliénations et partages. Elle fut insérée par la commission du Sénat, entre la première et la deuxième délibération, sans être expliquée par le rapport; aucune observation du gouvernement ne fut produite à son égard à la tribune; elle passa inaperçue dans la discussion. Il importe cependant d’en fixer le sens pour chacun de ces objets.

§ I. Acquisitions

M. Léon Morgand, dans son commentaire de la loi(l), n’hésite pas à dire qu’elle « ne vise que les concessions gratuites faites aux communes sur le domaine de l’État » et que « les » autres acquisitions faites soit à titre gratuit, soit à titre » onéreux par les communes sont régies par la loi du 5 avril » 1884. »

A coup sûr, cette interprétation a l’immense mérite d’être extrêmement simple et d’éviter toute espèce de difficulté pratique, mais il est impossible de ne pas lui reconnaître deux très grands défauts qui, à notre avis, doivent suffire pour la faire rejeter. Tout d’abord, restreindre la réserve dont nous nous occupons aux concessions émanant du domaine de l’État, c’est faire répéter purement et simplement au législateur ce qu’il vient de dire en réservant les dispositions

(1) Op, cit., t. II, p. 532.

actuellement en vigueur concernant la constitution de la projn-iété communale ; nous venons en effet de démontrer qu’il est impossible de trouver des règles particulières à la constitution du domaine communal en Algérie, si ce n’est en considéi’ant comme une règle de cette nature la faculté donnée à l’État d’aliéner, en Algérie, par simple décret, des parties de son domaine en faveur des communes nouvellement créées; or, les règles ainsi réservées touchant la constitution de la propriété communale comprennent bien évidemment celles qui peuvent concerner les formes et conditions de cette constitution et qui font l’objet des articles 3 à 6 du titre I®*" de l’arrêté du chef du pouvoir exécutif du 4 novembre 1848, sous la rubrique : « Constitution de la propriété communale. » La l’épétition des termes mômes de cet intitulé dans la loi de 1884 prouve bien à elle seule que le législateur a entendu maintenir aussi bien les dispositions de principe que les dispositions accessoires sur les formes et conditions de ces concessions. Il résulterait donc de l’opinion précitée que le paragraphe de l’article 1G4 auquel nous sommes arrivé n’aurait aucune utilité.

Le deuxième reproche que nous avons à faire à la restriction de M. Morgand consiste en ce qu’il introduit une distinction là où il est impossible d’en trouver. Le législateur, en insérant dans la loi le mot « acquisitions », a fait usage d’un terme très général, mais dont le sens juridique est admirablement fixé. Qu’on ouvre le premier traité de droit civil ou administratif, on y verra que les acquisitions se divisent en acquisitions à titre gratuit et acquisitions à titre onéreux, et que les acquisitions a titre onéreux, pour l’État, les départements et les communes, ont lieu à l’amiable ou à la suite d’une expropriation pour cause d’utilité publique.

Il nous semble donc impossible de ne pas considérer toutes ces acquisitions comme comprises dans la réserve inscrite dans l’art. 164 de la loi nouvelle. Il est vrai qu’antérieurement à la loi de 1884, seules les acquisitions par suite d’expropriation étaient soumises à des règles spéciales à l’Algérie; il eût donc semblé naturel que l’assimilation continuât à exister ; mais, comme il résulte des règles posées par la loi nouvelle certains accroissements des libertés municipales, il nous paraît impossible d’en faire profiter l’Algérie en l’absence ,d’un texte précis, alors surtout que, si telle eût été l’intention du législateur, il lui eût été bien facile de rédiger la loi d’une autre manière, par exemple en se contentant du texte primitif de la commission, qui ne faisait pas mention des acquisitions. Remarquons encore que l’art. 9 de l’arrêté du chef du

pouvoir executif du 4 novembre 1848 avait expressément déclaré applicaljles à l’Algérie les lois métropolitaines en ce qui concerne : 1° Les acquisitions, échanges, ventes, mises en ferme de biens autres que ceux compris dans le domaine municipal , 2° L acceptation ou le refus de dons et legs mobiliers et immobiliers. Et précisément l’art. 164 de la loi de 1884 vient expressément édicter une règle contraire. Comment indiquer plus clairement que l’on fait cesser l’assimilation à ces différents point de vue entre les communes algériennes et les communes françaises ?

Il y a donc lieu de considérer les formes et conditions des acquisitions communales comme entièrement soustraites à l’application de la loi du 5 avril 1884 (1)‘ et par suite de les examiner complètement ici ; parmi les différents modes d’acquisition que nous allons passer en revue nous ferons figurer les acquisitions à titre gratuit provenant de concessions de l’État, dont nous n’avons -pas étudié les formes et conditions dans le chapitre précédent, bien que la réserve qui les concerne soit déjà comprise dans la réserve que nous venons d’examiner touchant la « constitution de la propriété com- » munale » ; nous pourrons ainsi présenter un exposé d’ensemble sur la procédure à suivre en cette matière.

l'3 Acquisitions à titre gratuit

A. Concessions provenant du domaine de V État.

Formes. — Ces formes sont indiquées par les articles 3 et 4 de l’arrêté du chef du pouvoir exécutif du 4 novembre 1848, relatif à la constitution de la propriété communale et à la nature des revenus communaux. D’après ces textes, les concessions d’immeubles aux communes ont lieu par décrets rendus sur la proposition du ministre des finances (décret du 26 août 1881), le conseil de gouvernement préalablement entendu (décret du 30 avril 1861). La municipalité n’intervient pas pour accepter; elle n’est même pas nécessairement appelée à donner son avis; le décret du 19 décembre 1868 sur les attributions des conseils municipaux, que seul nous pouvons appliquer a la matière puisque la loi de 1884 y reste étrangère, ne mentionne pas, en effet, que les conseils doivent être appelés a délibérer sur ce point; leur compétence en

(l) Ce -qui d’ailleurs paraît être l’opinion de M. de Peyre, op. cû., p. 402, en note.

matière de dons et legs, établie par l’art, l®** § 9 de ce décret, ne peut en effet s’étendre aux concessions provenant du domaine de l’État, puisque la langue juridique n’a jamais compris ces concessions dans l’expression « dons et legs. »

On le voit, nous sommes complètement en dehors du Code civil, qui ne verrait dans ces concessions que des donations soumises aux formes ordinaires auxquelles viendrait seulement s’ajouter un décret d’approbation.

Conditions. — Los conditions que l’État impose aux communes concessionnaires en vertu de l’arrêté du 4 novembre 1848 sont aussi complètement en dehors du droit commun.

Il résulte des art. 3, § 1 et 6 de cet arrêté (1) que ces concessions sont faites aux communes à trois conditions : 1° l’État se réserve pendant les cinq années qui suivent la concession la faculté de reprendre les immeubles donnés par lui et affectés à des services publics, à la charge de les remplacer par d’autres; 2° l’État seul règle le mode de jouissance de la dotation immobilière productrice des revenus; 3'^ les revenus de cette dotation seront nécessairement affectés à des dépenses d’utilité publique.

Ces clauses n’ont pas besoin d’être insérées dans le décret de concession ; elles sont de plein droit opposables aux communes en vertu de l’arrêté précité.

(1) Arrêté du chef du pouvoir exécutif du 4 novembre 18 (â8 :

Art. 3. — L’État se réserve la faculté de reprendre pendant cinq ans parmi les édifices actuellement occupés ceux qu’il jugerait convenable à la charge de donner en échange d’autres bâtiments domaniau.x susceptibles de l’ecevoir la même destination. — Les concessions ainsi faites à titre d’échange auront lieu en vertu d’un arrêté du chef du pouvoir exécutif rendu sur la proposition du ministre de la guen-e (Finances, décret du 2G août 1881), le conseil supérieur d’administration (Conseil de gouvernement, décret du 30 avril 1801), préalablement entendu.

Art. 4. — Des immeubles domaniau.x qui seraient reconnus à l’avenir susceptibles d’être affectés à des services municipaxx pourront être concédés aux communes en toute propriété à titre gratuit. Les concessions seront faites dans la forme et aux conditions établies dans l’article précédent.

Art. 5. — Indépendamment des immeubles ci-dessus désignés, il sera constitué en faveur de chaque commune une dotation en immeubles susceptibles de produire des revenus, et provenant du domaine de l’État. Ces concessions auront lieu à titre gratuit; elles auront lieu en la forme prescrites par le § 2 de l’art. 3 du présent arrêté.

Art. 6. — Le mode de jouissance des biens ainsi concédés sera réglé par l’autorité administrative supérieure du ressort, le conseil municipal entendu. liCS revenus provenant des dits biens seront exclusivement affectés au.x dépenses d’utilité publique.

L’administration considère que la première des conditionsque nous avons signalées ne s’applique qu’à la concession generale faite en 1848. Il est certain que cette manière de voir est en fait très rationnelle ; l’État, concédant en masse à un moment donné une grande quantité de biens, se réservait très légitimement la faculté de revenir sur telle ou telle concession à laquelle on aurait reconnu parla suite un inconvénient quelconque. Et ce motif n’existe plus lorsque l’administration ne fait plus de concessions en masse et a le loisir de s’éclairer, avant d’agir, d’une manière complète. Néanmoins, les textes que nous venons de citer nous paraissent mettre l’interprète dans la nécessité de considérer notre première condition comme toujours applicable; en effet, l’art. 4 de l’arrêté de 1848, qui régit à coup sûr les concessions qui se font actuellement, dit que ces concessions seront faites aux conditions indiquées par l’article précédent; or, la seule condition indiquée par l’article 3 est précisément le droit réservé à l’État « de repren- » dre pendant cinq ans parmi les édifices actuellement occu- » pés ceux qu’il jugerait convenable, à la charge etc. » Si cette condition n’existe plus, les derniers mots de l’article 4 n’ont pas de sens, ce qui nous paraît impossible au point de vue juridique. Nous devons donc étudier sommairement les conséquences de cette première condition :

Elle ne concerne que les immeubles affectés à des services publics et place la commune concessionnaire, pendant les cinq années qui suivent la concession, dans la situation de l’acheteur à réméré du Gode civil, qui peut voir constamment sa propriété résolue par l’exercice du droit de son vendeur. Mais cette situation ne présente aucun danger pour les tiers qui peuvent acquérir des droits sur l’immeuble ; en effet, la désaffectation serait la première condition d’un acte de disposition dont ces biens pourraient être l’objet ; et, comme l’affec-. tation à un service public résulte d’un décret, il est certain que la désaffectation ne pourrait résulter que d’un autre décret. Par ce décret de désaffectation et surtout par sa participation nécessaire à l’acte de disposition (arrêté du 4 novembre 1848, art. 8), l’État serait partie au contrat et renoncerait ainsi implicitement à se prévaloir du droit de reprendre l’immeuble dans le délai de cinq années.

Mais, si l’État a le droit de reprendre les immeubles par lui concédés, il a la charge de les remplacer dans le domaine communal par d’autres bâtiments susceptibles de recevoir la même destination. Qui sera juge entre l’État et la commune au cas où l’État ne s’acquitterait pas de son obligation, ou ne s’en acquitterait qu’imparfaitement en concédant de nouveaux

batiments qui ne seraient pas susceptibles de recevoir la même destination que les anciens? Tout le monde admet que la concession, acte essentiellement administratif, entraîne la compétence administrative; d’autre part, la commune a certainement un droit acquis, fondé sur l’art. 3 de l’arrêté précité, à ce que l’État respecte la condition imposée par ce texte. C’est donc à une juridiction contentieuse qu’il faudra s’adresser, et, comme la loi n’en a pas indiqué une spécialement, il faut attribuer compétence au juge administratif de droit commun. L’opinion la plus accréditée aujourd’hui attribue cette qualité au conseil d’État (1).

La deuxième condition spéciale aux acquisitions provenant du domaine de l’État ne concerne plus les immeubles affectés à un service public, mais bien ceux qui sont susceptibles de produire des revenus; elle consiste en ce que le mode de jouissance de ces biens doit être réglé par l’autorité administrative supérieure du ressort, le conseil municipal entendu. Les mots « autorité administrative supérieure du ressort » doivent s’entendre du préfet statuant en conseil de préfecture (décret du 27 octobre 1858, art. 11, tabl. B, n° 41). Il n’y a aucune distinction à faire entre les baux, suivant leur durée ; le conseil municipal n’a jamais qu’un avis à donner sur le mode de jouissance des biens qui proviennent de concessions de l’État (arrêté du 4 novembre 1848, art. 6). C’est là une grave dérogation au droit commun et une restriction importante apportée au pouvoir des municipalités. Il est vrai que, postérieurement à l’arrêté de 1848, le décret du 19 décembre 1868 sur les attributions des conseils municipaux et enfin l’art. 68 de la loi du 5 avril 1884 ont donné compétence à ces conseils pour régler, sous certaines réserves, le mode de jouissance des biens communaux, sans distinguer ceux qui proviennent de concessions de l’État; mais il ne paraît pas qu’il ait été dans l’intention des auteurs de ces textes d’abroger l’art. 6 de l’arrêté de 1848; les mots, « constitution de la propriété communale », insérés dans l’art. 164 de la loi de 1884, lirouveni que tout ce qui est placé sous cette rubrique dans l’arrêté de 1848 reste en vigueur; et, d’ailleurs, il faut se souvenir de la règle : Legi speciali per generalem non derogatur.

Enfin, l’art. 6, § 2 de l’arrêté de 1848 exige que les revenus

(1) Laferrière. TraiLé de la juridiction adminislralive et des recours contentieux, t. I, p. 414; — Lavallée, La question dxi juge ordinaire en matière administrative (Revue générale d'administration, novembre 1887). — Contrà Aucoc, Conférences sur V administration et le droit administratif, 3® édit., t. I, p. 465 et suiv.

provenant de ces biens soient exclusivement affectés aux dépenses d utilité publique. Sur cette troisième condition, deux questions se posent : a) Qui sera juge de la question de sav'oii si la dépense à laquelle est affecté le revenu dont il s’agit est ou non une dépense d’utilité publique? b) Si la dépense ne présente pas les caractères d’une dépense d’utilité publique, quelle sera la sanction et qui l’appliquera?

Nous laissons de côté la question de fait, qui sera toujours très difficile à trancher. Ainsi un conseil municipal voté une subvention pour la tète nationale, pour l’érection d’une statue ou pour une œuvre de charité, doit-on voir dans cette subvention une dépense d’utilité publique ? Puis, l’affectation spéciale de telle ou telle ressource à telle ou telle dépense est bien rare : lorsque les revenus des biens concédés sont tombés dans la masse du budget communal, comment distinguer si telle ou telle dépense portée à ce budget est couverte par les revenus des biens concédés ou par toute autre ressource?

A la double question de compétence que nous avons posée il nous semble que la réponse doit être la même et qu’il y a lieu d'attribuer compétence à l’autorité administrative, ainsi que nous l’avons fait plus haut à l’égard de la première condition que nous avons étudiée. Quant à la sanction, nous n’en apercevons pas d’autre possible que le retrait de la concession. D’ailleurs, le pouvoir de l’administration supérieure sur le budget communal enlève beaucoup de son importance à ces questions, et il est très difficile de construire une hypothèse à propos de laquelle elles puissent se poser.

Telles sont les trois conditions mises par l’arrêté du 4 novembre 1848 à la concession d’immeubles domaniaux aux communes de l’Algérie. Mais les décrets de concession contiennent encore deux clauses importantes : « L’une porte que » la concession est faite sans garantie de la part de l’État, soit

» à raison de la superficie des lots concédés, soit à raison des » revendications que des tiers pourraient avoir à faire sur les » immeubles concédés. » L’autre stipule que « la commune » est tenue de donner à chacun des immeubles la destination » à laquelle il est affecté, sous peine dans le cas contraire » pour la commune de voir l’immeuble faire immédiatement » retour à l’État sans remboursement ni indemnité (1). » Cette dernière clause constitue une légère aggravation de l’arrêté du 4 novembre 1848, dont les articles 4 et 5 ne parlent pas de

(1) De Peyre, op. cit., p. 151.

l’affectation de tel ou tel immeuble concédé à tel ou tel service municipal à peine de révocation de la concession. Ces textes, en effet, ne restreignent en aucune manière le droit de la municipalité en ce qui concerne l’affectation des immeubles concédés, et l’article 6 exige seulement que le revenu des biens concédés soit employé à des dépenses d’utilité publique. Pour les motifs que nous avons exposés plus haut, la mise en oeuvre de cette clause devrait donner lieu à une instance administrative.

Remarquons que, dans toutes ces espèces, il n’y aurait pas lieu d’appliquer l’article 956 du Code civil, en vertu duquel la révocation d’une donation pour cause d’inexécution des conditions n’a jamais lieu de plein droit. Les décrets de concession ne sont pas en effet des actes de donation, mais des actes sui generis qui donnent naissance à certaines obligations quasi eæ contractu et auxquels on n’applique pas les restrictions que la loi a apportées à la liberté des parties en ce qui concerne les donations. Par suite, la révocation des concessions pourrait avoir lieu de plein droit.

B. Dons et legs.

Ici, nous nous empressons de le reconnaître, les raisons de douter du caractère général de la réserve inscrite dans l’art. 164 empruntent une force toute particulière à cette double considération que, dans les lois et décrets qui sont intervenus sur la matière, il a toujours été fait aux dons et legs une place spéciale à côté des acquisitions à titre onéreux, et que notre article 164 est muet en ce qui concerne ces modes d’acquisition. Mais, la loi de 1884 contenant, en ce qui concerne l’acceptation des dons et legs, une extension des libertés municipales, il )ie nous paraît pas possible d’admettre son application à l’Algérie alors que le sens grammatical des termes employés par la loi résiste à cette interprétation. — D’ailleurs, la législation en ce qui concerne l’acceptation des dons et legs n’était pas, même avant 1884, absolument la même en France et en Algérie : dans les cas où le préfet avait compétence pour statuer sur les affaires de cette nature, il devait le faire, en Algérie, en Conseil de préfecture, en vertu du décret du 27 octobre 1858, tandis que les décrets du 25 mars 1852 et du 13 avril 1860 pour la France ne lui imposaient pas l’obligation de consulter son Conseil.

Si donc l’on considère la réserve de la loi de 1884 touchant les acquisitions comme comprenant les dons et legs, les

règles concernont leur acceptation parles communes de pleinexercice de l’Algérie sont les suivantes :

1° Les conseils municipaux règlent par leurs délibérations l’acception des dons et legs faits aux communes sans charges, conditions, ni affectation immobilière, lorsque ces dons et legs ne donnent pas lieu a réclamation (decret du 19 décembre 1868, art. l®*-)- Mais, en cas de désaccord entre le maire et le conseil municipal, la délibération n’est exécutoire qu’après approbation du préfet statuant en Conseil de préfecture. Cette restriction aux pouvoirs des Conseils municipaux a été supprimée en France par l’art. 111 de la loi de 1884, ce qui constitue pour la métropole une extension des libertés municipales ;

2 ° S’il y a des charges ou conditions impliquant ou non une affectation immobilière, la délibération du Conseil municipal n’est exécutoire que sur l’arrêté du préfet pris en Conseil de préfecture (décret du 27 oct. 1858, art. 11, tabl. B., n° 38). La règle est la même en France (loi du 5 avril 1884, art. 69 et 111) ;

3° Enfin, en cas de réclamation des familles, ou plutôt des prétendants droit à la sucession, selon l’expression de la loi de 1884, il est statué par décret en Algérie comme en France; mais l’art. 12 (tabl. C.) du décret du 27 octobre 1858, qui établit cette règle pour l’Algérie, n’exige pas, comme l’art. 111 § 2 de la loi du 5 avril 1884, que le décret soit rendu en Conseil d’État.

Enfin, une innovation importante de la loi de 1884, celle qui fait l’objet du § 3 de l’article 111 et qui prescrit l’institution d’une commission syndicale lorsque la donation ou le legs ont été faits à un hameau ou quartier d’une commune qui n’est pas encore à l’état de section ayant la personnalité civile, ne serait pas applicable à l’Algérie.

Telles sont les règles concernant les acquisitions par dons ou legs qui sont réservées par l’article 164 de la loi de 1884. Mais cet article ne parle que des acquisitions ; les refus de dons et legs n’y sont donc pas comi)ris et à leur égard la loi de 1884 est applicable ; dès lors le seul pouvoir de l’autorité supérieure lorsque le Conseil municipal refuse un don ou un legs, consiste dans la faculté de lui imposer l’obligation de délibérer à nouveau sur cet objet (loi du 5 avril 1884, art. 112). Elle ne pourrait plus substituer son acceptation à celle de la municipalité.

Quant au 2« § de l’art. 112, qui concerne le cas où le conseil

municipal refuserait le don ou legs fait à une section de commune jouissant déjà de la personnalité civile et qui prescrit dans ce cas la constitution d’une commission syndicale pouvant réformer la décision du Conseil et accepter la libéralité, il ne nous paraît pas pouvoir s’appliquer à l’Algérie : ce texte aboutit, en effet, à donner compétence pour faire une acquisition à une commission syndicale ; or, nous avons établi que les règles concernant les acquisitions doivent être uniquement cherchées dans la législation antérieure à la loi de 1884, et cette législation n’admettait pas qu’une commission syndicale pût être substituée au conseil municipal pour faire une acquisition .

2° Acquisitions à titre onéreux

A. Acquisitions à l’amiable,

La loi de 1884 étant inapplicable, ces opérations restent sous l’empire du décret du 19 décembre 18G8 (art. l®*"), en vertu duquel le conseil municipal règle par ses délibérations, s’il est d’accord avec le maire, les acquisitions d’immeubles, lorsque la dépense, totalisée avec celle des autres acquisitions déjà votées dans le même exercice, ne dépasse pas le dixième des revenus ordinaires de la commune (1). La même règle était posée pour la France dans l’article 1®'’ de la loi du 24 juillet 18G7. S’il y a désaccord entre le maire et le Conseil municipal, ou si la dépense dépasse le taux indiqué par le décret de 18G8, le préfet statue en Conseil de préfecture (décret du 27 octobre 1858, art. 11, tabl. B. n° 37). — Mais il faut remarquer que, si l’art. 164 de la loi de 1884 a réservé les dispositions précédemment en vigueur concernant les acquisitions, il n’a pas fait de même pour les constructions et réparations, qui dès lors sont soumises à la loi de 1884. Or la loi de 1884 met sur la même ligne les acquisitions d’immeubles, les constructions et les réparations grosses ou d’entretien, et ne soumet la délibération du conseil municipal à l’approbation préfectorale que si la commune est obligée pour faire face à ces dépenses réunies d’excéder les ressources ordinaires et extraordinaires qu’elle peut se créer sans autorisation spéciale.

(1) Le calcul du dixième doit être établi sur la moyenne des l’ecettes ordinaires de la commune, d’après les comptes administratifs des trois dernières années (circulaire du gouverneur général du 9 féviler 1869 ; — ‘De Peyre, op. cit., p. 115).

Il résulte de la combinaison du décret de 1868, pour les acquisitions, et de la loi de 1884, pour les constructions et réparations, que, d’une part, le conseil municipal ne peut faire seul des acquisitions dont le prix dépasserait, pour un exercice, le dixième des revenus ordinaires de la commune ou à l’occasion desquelles il n’y aurait pas accord entre lui et le maire, sans qu’il y oit à tenir compte de la nature des ressources affectées aux dépenses nécessitées par les constructions et réparations; — que, d’autre part, pour savoir si les constructions et réparations projetées peuvent être décidées réglementairement par lui, il faut faire masse des dépenses qu’elles occasionneront et des dépenses des acquisitions, de manière à pouvoir appliquer la loi de 1884 et ne reconnaître au conseil municipal le pouvoir réglementaire que si le montant total de ces dépenses pour le môme exercice n’oblige pas la commune à excéder les ressources qu’elle peut se créer sans autorisation spéciale.

D’ailleurs, la limite précise des pouvoirs du conseil municipal pour les dépenses d’une certaine importance ne présente pas un bien grand intérêt, puisque ces dépenses font naturellement partie du budget communal et que ce budget est toujours soumis à l’approbation de Tautorité supérieure.

B. Acquisitions par expropriation.

Cette matière est certainement en dehors des prévisions de la loi de 1884, et l’expropriation pour cause d’utilité publique en Algérie reste sous l’empire de l’ordonnance du octobre 1844 et des décrets du 11 juin 1858 et du 8 septembre 1859 (1).

§ II. Aliénations.

Les aliénations des biens communaux suivent le sort des acquisitions. L’art. 164 de la loi nouvelle a réservé à leur é^ard la législation antérieure. Il n’y a lieu de distinguer ici qu’entre l’aliénation des biens provenant des concessions de l’État et l’aliénation des biens non concédés. Quant a la istinction entre les aliénations à titre onéreux et les aliénations à titre gratuit, elle ne saurait être faite par l’excellente raison que les autorités compétentes pour aliéner les biens cornmunaux ne pourraient les aliéner à titre gratuit sans sortir de leurs

(1) V. Béquet et Marcel Simon, op. cit., v» Algérie, nos 986 et suiv, de Peyre, op. cit. y p. 117 et suiv.

attributions, puisque la loi ne leur en a pas conféré le pouvoir (1). Il ne résulte pas de là d’ailleurs que les comnnunes se trouvent dans l’impossibilité d’aliéner tels de leurs biens au profit de telles personnes déterminées en vue d’obtenir de ces acquéreurs, non un prix en argent, mais un service quelconque; il y a là non une aliénation à titre gratuit, mais un contrat à titre onéreux du type do ut fadas, et l’application qui lui été faite à de fréquentes reprises des règles de la vente, ainsi que le constate M. de Peyre (2), ne porte pas atteinte à ce principe que les communes ne sauraient faire ni libéralités, ni aliénations à titre gratuit.

Nous ne distinguerons pas non plus entre les aliénations volontaires et les aliénations par ventes forcées qui ne diffèrent pas des premières au point de vue qui nous occupe. Le créancier d’une commune porteur d’un titre exécutoire, ne peut, en effet, être payé qu’en vertu de l’inscription de sa créance ou budget de la commune. Si les ressources communales ordinaires sont insuffisantes pour éteindre la dette, le conseil municipal doit y pourvoir, soit par une imposition extraordinaire, soit par la vente de biens communaux, et, s’il ne le faisait pas, le créancier pourrait en référer à l’administration, qui d’office pourrait recourir à l’un ou l’autre de ces moyens. Si on emploie le procédé de la vente de biens communaux, cette vente a lieu suivant les règles ordinaires que nous allons examiner.

Nous laissons d’ailleurs de côté le cas tout spécial où les immeubles communaux seraient atteints par l’application des décrets relatifs à l’expropriation, conformément à la loi du 16 juin 1851.

A. Aliénation de biens concédés.

1° Conditions. — Nous avons étudié plus haut dans quelles conditions les biens concédés par l’État aux communes peuvent lui faire retour; nous n’avons pas y revenir ici.

L’aliénation des biens concédés aux communes par l’État est soumise à des règles particulièrement sévères destinées, selon l’expression de M. de Peyre, à empêcher les communes de déshériter trop facilement les générations futures. La réserve de l’art. 164 présente ici l’intérêt certain de conserver ces règles, dont le maintien eût pu faire doute si la loi avait gardé le silence à leur égard.

(1) Discours de M. Demôle, rapporteur de la loi du 5 avril 1884 au Sénat, Morgand, op. cit., t. 2, p. 564.

(2) Op. cit., p, 156,

les permettre que dmis^deux^cas^r*^^ aliénations ne peut

1° Lorsqu’il doit être fait remploi du prix de vente

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le remploi était la condition essentielle de toute aliénation de

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du 28 utineuSOo'iarA®/'’"'® du prix; . 2» le décret

tin 28 juillet 1860 (ai 1. 1) a permis l’aliénation de ces immeubles

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L arrêté de 1848 et le décret de 1860 ne permettent l’aliénation des immeubles concédés que dans ces deux cas limitativement deternunes. Il nous semble donc, malgré la haute autorité de M. de Peyre (1), qu’il serait contraire à la fois à leur texte et à leur esprit qu’une commune fût autorisée à aliéner un bien provenant de concessions domaniales dans le but d’en affecter le prix au paiement d’un créancier porteur d’un titre exécutoire. « Le remploi, dit le savant auteur, se trouve ici fort » naturellement indiqué, puisqu’il s’agit de payer une dette » exigible ». Mais ne serait-ce pas là une interprétation bien insolite du mot « remploi », qui n’a jamais été entendu en ce sens, ni en droit administratif ni en droit civil (2)? Par suite, les créanciers communaux doivent savoir que les communes ne répondent pas de leurs engagements sur cette partie de leur patrimoine ; ce n’est pas là, d’ailleurs, une situation sans analogie en droit puisqu’elle est celle du fonds dotal d’après l’art. 1554 du Code civil (3). Au reste, cette particularité ne présente pas de danger appréciable pour les créanciers, puisque, à défaut d’autres immeubles communaux dont ils puissent demander la vente à l’administration, celle-ci pourra toujours recourir, pour les désintéresser, à des impositions extraordinaires.

Si l’autorité compétente avait autorisé une aliénation en dehors des cas prévus par l’arrêté de 1848 et par le décret du 28 juillet 1860, il y aurait lieu à un recours au conseil d’État

(1) Op. cit., p. 156.

(2) V. Dalloz, Rép. v° Hospices, n»* 168 et suiv. ; v* Majorais, n° 33; Aubry et Rau, 4« 6dit. , t. 5, j). 578.

(3) Aubry et Rau, 4° édit., t. 5, p. 603 et suiv.

pour excès de pouvoir, les parties conservant le soin de tirer de l’arrêt d’annulation toiles conséquences que de droit devant les tribunaux civils.

Formes. — L’arrête du 4 novembre 1848 (art. 8) exigeait que les échanges ou ventes des biens concédés par l’État aux communes et le remploi du prix des ventes soient autorisés par un arrêté du chef du pouvoir exécutif (décret) rendu sur la proposition du ministre de la guerre, le conseil sui^érieur d’administration préalablement entendu. — Le ministre des finances a été substitué au ministre de la guerre en ces matières, et le conseil de gouvernement a remplacé le conseil supérieur d’administration, ainsi que nous l’avons déjà constaté.

Le décret du 28 Juillet 18G0, par son art. 2, établit une nouvelle forme pour les aliénations de biens concédés ; d’après ce texte, l’aliénation est autorisée par arreté du ministre de l’intérieur après délibération du conseil municipal et avis du préfet en conseil de préfecture ; et cet arrêté détermine les formes de la vente. Mais ce texte ne paraît s’appliquer qu’aux actes prévus par son article premier, c’est-à-dire aux « ventes dont » le prix est destiné à la construction d’édifices communaux, » à l’exécution de travaux d’intérêt commun, à la part incom- » bant à la commune ou au concours offert par elle dans les » dépenses des travaux publics à exécuter pour l’État. » — Par suite, c’est toujours un décret qui doit intervenir, selon l’arrêté de 1848, lorsqu’il doit être fait remploi du prix ; et l’arrêté ministériel n’est suffisant que lorsque le prix de la vente a la destination indiquée par le décret de 1860.

Les textes que nous venons de citer étant les seuls qui existent sur la matière, il nous paraît impossible d’admettre avec M. de Peyre (1) et M. Morgand (2) que l’aliénation des biens concédés puisse être autorisée « pai* arrêté du gouver- » neur général agissant comme délégué du ministre de l’intérieur. » Le décret du 26 août 1881, par lequel le gouverneur général est autorisé à statuer par délégation du ministre de l’intérieur sur différents objets d’administration départementale et communale, ne contient aucune expression d’où puisse résulter compétence en cette matière chez le gouverneur général, du moins en ce qui concerne les communes de plein exercice. -- Les règles de l’arrêté de 1848 et du décret de 1860 nous paraissent donc subsister dans leur intégrité. Il est d’ailleurs tout naturel qu’un décret étant intervenu pour con-

(1) Op. cit., p. 145.

(2) Op. cil., t. 2, p. 532.

ceder un autre decret doive intervenir pour autoriser l’aliénation du bien concédé. - Le décret de 1860 en donnant dans certains cas au ministre le pouvoir d’autoriser l’aliénation constitue une anomalie; il est impossible de l’étendre par voie d interprétation, encore plus de l’aggraver en donnant compétence au gouverneur général.

Aux termes de l’art. 2 du décret du 28 juillet 1860 l’arrêté ministeriel détermine pour chaque aliénation le mode d’après lequel il sera procédé et qui est généralement l’adjudication publique.

B. Aliénation de biens non concédés.

Nous n’avons à nous occuper que de la forme de ces aliénations, la légiélation n’ayant prév’u à leur égard aucune condition particulière.

La question de savoir si l’on doit appliquer ici la loi de 1884 ou la législation antérieure a peu d’intérêt, parce que le décret du 27 octobre 1858 (art. 11, tabl. B, n° 37) donnait compétence au préfet en conseil de préfecture pour autoriser l’aliénation, des biens communaux, comme le fait l’art. 68 de la loi de

Cependant il peut s’élever quelque difficulté en ce qui concerne la vente ordonnée par l’administration sur la demande d’un créancier porteur d’un titre exécutoire. La loi de 1884, par son art. 110, exige que dans ce cas il soit toujours statué par un décret qui détermine les formes de la vente, tranchant ainsi dans le sens de la négative la question de savoir si le décret de décentralisation du 25 mars 1852 (tableau A, n° 41), qui donnait compétence au préfet pour statuer sur les aliénations, acquisitions, échanges, partages de biens communaux de toute nature, quelle qu’en fût la valeur, avait entendu attribuer compétence au préfet même en cas de vente forcée. Si, comme l’admet M. Morgand, la loi de 1884 est applicable ici, c’est donc un décret qui doit autoriser la vente dans le cas présent. Si, au contraire, comme nous le soutenons, la loi de 1884 est inapplicable et s’il faut par conséquent se référer à la législation antérieure, la controverse analogue à celle qui a existé en France de 18.52 à 1884 subsiste en Algérie. En effet, l’ordonnance du 28 septembre 1847 (art. 59) portait que « la vente des » biens mobiliers et immobiliers des communes, autres que » ceux qui servent à un usage public, pourra, sur la demande » de tout créancier porteur de titres exécutoires, être autorisée » par un arrêté du gouverneur général en conseil supérieur » d’administration (conseil de gouvernement) qui déterminera

» les formes de la vente. » Puis le décret de décentralisation de l’Algérie du 27 octobre 1858 (art. 11, tabl. B, n° 37) est venu donner compétence pour le même objet au préfet statuant en conseil de préfecture à peu près dans les mômes termes dont se servait le décret de 1852 pour la France. Il nous semble qu’en présence de la généralité de ces termes, c’est la compétence préfectorale qui devait l’emporter, selon la solution adoptée en France avant 1884, et qui subsiste par conséquent aujourd’hui en Algérie.

En ce qui concerne le domaine communal forestier, la législation de la métropole est applicable de plein droit à l’Algérie (1). L’art. 91 du code forestier interdit aux communes de faire aucun défrichement de leurs bois sans une autorisation expresse et spéciale du gouvernement. A plus forte raison ne pourraient-elles les aliéner sans cette autorisation, ainsi que le constate l’art. 944 de l’instruction générale des finances du 20 juin 1859.

Remarquons enfin que, suivant une règle constante qui s’applique également aux biens concédés et aux biens non concédés, les immeubles affectés à un service public ne sauraient être aliénés qu’après avoir été désaffectés par l’autorité même qui a statué sur leur affectation (2).

§ 111. Échanges

L’art. 164 réserve aussi la législation antérieure en ce qui concerne les échanges. Leur législation est à peu près la même que pour les aliénations. En ce qui concerne les biens concédés, Fart. 7 § 2 de l’arrêté du 4 novembre 1848 dispose qu’ils pourront être échangés contre d’autres immeubles d’un produit au moins égal, et, d’après l’art. 8 du même arrêté, un décret est nécessaire pour autoriser cette opération. Contrairement à l’opinion de M. Morgand (3), il ne nous semble pas résulter des décrets du 28 juillet 1860 et du 26 août 1881 que cette disposition ait été modifiée.

En ce qui concerne les biens non concédés, il est statué par le préfet en conseil de préfecture, soit en vertu de la loi de 1884, soit en vertu du décret de décentralisation de l’Algérie du 27 octobre 1858.

(1) Sautayra, op. ait., t. 1, p. 286.

(2) V. notamment ordonnance du 28 septembre 1847, art. 59 ; loi du 18 juillet 1837, art. 46 ; loi du 5 avril 1884, art. 110 et 167.

’ (3) Op. cit., t. 2-, p, 533.

§ IV. Partages

L’art. 164 contient à leyr la çéseçvo aue pour les ocquisiLons, aliéneitions et échanges. Mais il ninl mmcilo. encore a’expliquer ici la pepsép «« régiLlI^uf

On adipel généralement qu’il existe trois sortes de partage des biens communaux : 1“ le partage des biens communaux en cas de distraction d’une section de compiune ■ 2° là partage des biens d’une commune ou sectiop eptre ses habi-î tants, 3° le partage entre, plusieurs communes ou sections de communes des biens dont elles sont propriétaires par indivis. ^ ^

il est certain que le premier cas de, partage est régi par les dispositions que nous avons examinées au sujet des réquions et distractions de communes. L’arrêt du conseil d’Ètat dq 2/ février 1880 avait reconnu que les partages de cettç qatqre doivent être réglés par l’acte qui prononce la réunimi Oq distraction, et l’art. 7 de la loi de 1884, qui établit ej^pressément cette règle, est tout naturellement applicable a l’Algérie (1). . . ’ -

Est-ce à la deuxième hypothèse, que s’appliqua Iq réserve de. l’art. 164? C’est ce que soutient M- Morgand (2).' Mais, si cette manière de voir est exacte, noqs ne pouyons apercevoir quel a été ici le bqt du législateur il est, en effet., impossible de découvrir dans la légistation algérienne quelles sopt, « les dispositions actuellement en vigqeqr ?» qq’il a pq voqleir sauvegarder. On admet que l,ea differents actes législatifs et réglementaires qui ont interdit ces partages A titre gràtqit sont tout naturellement applicables à l’Algérie comme Iqisqnt partie de la législation générale de la France, ces partages ont lieu quelquefois à titre onéreu^ç, ainsi que le constate M. de Peyre (3), cette pratique n’a été l’objet d’auçqne diS“ position législative; aussi esMl impossible 4e ue pa§ Iq considérer comme soumise à l’autorité des deu^ avis dû conseil d’État de Î838 (4) qqi établissent,, d’après la loi du 9 ventôse an XII et le décret du q brumaire an ?ihin, que ^es partages de cette, nature ne sont permis que S’ils constituent de véritables ventes. Nous ajoutçrons avec M. Batbie que,

(t) V. suprçi,^ cU, 1, b»

(2) Qpt cil,, t, 'ü, Pt p33.

(3) Qp. cit., p. 162.

t4) Batbie, Dfoit public et ac\niinüit'ati^, 3' 6d., t. 5, p. 105.

pour déterminer la nature de l’acte, « il faudra s’attacher plutôt au fonh des choses qu’à la qualification donnée à l’acte. » Une répartition de biens .communaux entre les habitants serait absolüment illégale, aussi bien en Algérie qu’en France, si la somme ou redevance demandée par la commune aux acquéreursme représentait qu’une minime partie de la valeur du sol. Nous ne voyons aucune raison dépenser que le législateur de 1884 ait voulu, sans débat et sans explications, apporter une modification sur ce point à la jurisprudence inattaquable du Conseil d’État. Remarquons, d’ailleurs, que le mot « partage » est complètement impropre pour désigner tette opération : un partage suppose une copropriété indivise; or, il y a longtemps qu’on a fait justice en France de ce prétendu principe qui avait été appliqué dans certaines lois révolutionnaires, en vertu duquel les biens communaux seraient la propriété indivise des habitants de la commune; ce qui est vrai, c’est que, la commune étant, comme l’État et comme le département, une personne morale absolument distincte de ses habitants, les biens qu’elle possède ne sont en aucune façon en cette qualité la propriété indivise de ces habitants, et que, par suite, on ne peut appliquer à la répartition qui pourrait leur être faite de ces biens la dénomination de « partage » sans commettre une véritable erreur juridique. L’acception inexacte que nous critiquons n’a, d’ailleurs, jamais été donnée au mot « partage » dans les nombreuses lois d’organisation municipale qui se sont succédé en France; la loi de 1884a imité le silence de ses devancières sur la répartition des biens communaux entre les habitants; comment, dès lors, admettre avec M. Morgand que, par une exception inexplicable et inexpliquée, la terminologie de l’art. 164 vienne rompre avec cette tradition? Ce n’est donc pas à la répartition des biens communaux entre les habitants que se réfère le mot « partage » de l’art. 164. '

Il s’appliquerait donc au partage des biens indivis entre plusieurs commîmes ou sections de communes. Nous sommes tout naturellement portés à admettre cette interprétation, puisque notre système est de prendre dans leur sens général les mots « acquisitions, aliénations, échanges » de l’art. 164. Seulerrient il faüt alors constater que la réserve en ce qui concerne les partages n^’a pas plus de sens dans cette troisième hypothèse que dans les deux autres que nous venons d’examiner. Ces partages étaient, en "effet,' régis, dès avant 1884, par l’art. 46 de l’ordonnance du 28 septembre 1847 et par le décret du 27 octobre 1858 (art. 11, tabl. B, n° 37), d’où il résulte que les délibérations des conseils municipaux concernant cette opération sont soumises à l’approbation du préfet statuant

en conseil de préfecture; et la loi de 1884 consacre le même système pour la France. On a cependant soutenu que cS dT libérations étaient devenues exécutoires par ellesmièrîies par suite du silence a leur égard de l’art. G8 de la loi (1). Si cette maniéré de voir était exacte, la réserve insérée dii ns l’art. 164 présenterait cette utilité de maintemr sans controverse l’au-

a'lgérienï( 2 ^'^‘’''^® matière dans les départements

Quant aux difficultés auxquelles donne lieu dàife l’espèce la combinaison de l’àrt. 815 du Code civil avec la législation administrative, nous n’avons qu’à renvoyer aux auteurs et à la jurisprudence (3), la législation algérienne ne présentant aucune particularité sur ce point.

II n’y a pas à se préoccuper de la question de savoir si l’opinion soutenue par M. Batbie, relativement à la compétence en matière de partage des commissions syndicales instituées conformément à l’art. 70 de la loi du 18 juillet 1837 pour administrer les biens indivis entre plusieurs communes, pourrait encore être admise en Algérie depuis la loi de 1884, qui n’a pas adopté le système du savant auteur, puisque la législation de l’Algérie n’a jamais fait mention de ces commissions syndicales.

Notre conclusion, en ce qui concerne la réserve relative aux partages contenue dans l’art.. 164, ne peut donc consister que dans l’expression du regret que le législateur ait inséré dans la loi un mot qui, au premier abord, semble avoir une portée sérieuse et qui en réalité n’a aucun sens.

En résumé, nous n’avons pu découvrir d’intérêt sérieux à la réserve concernant les acquisitions, échanges, aliénations et partages qu’en ce qui concerne le maintien des règles anciennes sur les aliénations et échanges des biens concédés par l’État. Le maintien de ces règles eût pu en effet faire quelque

(1) M. Morgand réfute cette opinion en faisant observer que le partage doit être mis sur la même ligne que les aliénations et échanges; assurément ce serait rationnel. Seulement il faut bien convenir que l’assimilation juridique e.st difficile, étant donné que c’est une règle du droit français que le partage n’est pas attributif, mais seulement déclaratif de propriété. Comment dès lors considérer les partages comme compris dans l’expression générale « d’aliénations » de l’art. 68 ?

(2) V. Morgand, op. cti., t. 2, p. 12.

(3) Batbie, op. cit., 2« édit, t. 5, n»» 123 et suiv. ; Ducrocq, Partage des Mens communaux, p. 52 et suiv. ; Droit administratif, 6® édit., t. 2, p. 585 et suiv.

dôutô si iâ loi dé 1884 hè l’avait pas expressément décidé, iroüies lés àutces côiiséqüencêS de là résérvè générale que nOüs Venons d’étiidîèr n’aboulîssenl qu’à créer ou à maintenir des différences sans intérêt entre la législation de la métropole èt la législation de l’Algérie, différence dont l’administration, dans là t)lupart des cas, n’a pàs hésité à né tenir auclin compté.