LEUR HISTORIQUE

SECTION I. — Des Avantages du Concordat amiable.

On entend souvent dire, dans le monde des affaires, qu'un commerçant fortement éprouvé par une mauvaise spéculation et qu'on s'attendait à voir tomber, reste à la tête de sa maison, parce qu'il a obtenu un arrangement; qu'un autre irrémédiablement compromis, liquide lui-même en donnant à ses créanciers tel ou tel dividende, et qu'il a recu quittance pour le reste.

Une idée qui se présente alors naturellement à l'esprit, c’est que ces commerçants devraient être en faillite, et on peut se demander pourquoi leurs créanciers ne les y ont pas fait mettre. C’est qu'ils sont eux-mêmes des commercants, qu’ils ont expérimenté tous les désagréments des faillites, et que, dans la circonstance présente, ils ont estimé que leur intérêt était de s'entendre avec leur débiteur pour passer à côté. Une faillite, en effet, est toujours coûteuse, souvent trop longue, et elle astreint les intéressés à de

nombreux dérangements. On comprend que les créan-

ciers se disent: si nous pouvions nous entendre, pour régler nos droits à l'amiable, une simple convention y suffirait, et nous aurions à nous partager tout l'argent des frais de justice. Nous tirerions toujours meilleur parti du fonds qui est notre garantie, car il ne serait pas déprécié par une faillite, Si nous voulions le vendre, nous le vendrions mieux, et si nous le laissions entre les mains de notre débiteur, il aurait plus de chance de lui faire rendre de quoi nous payer. De son côté, le débiteur pense que s’il pouvait conclure un arrangement avec ses créanciers on procéderait à son égard avec discrétion, qu'il aurait l’air de quitter les affaires de son plein gré, et qu'il éviterait le discrédit et les incapacités attachés à la faillite.

Il leur fait alors, ou leur fait faire des ouvertures à ce sujet ; s’il a été simplement malheureux, le désir de ne pas lui faire supporter une flétrissure imméritée, achèvera de les déterminer, car leur Opinion est que les rigueurs qui ne rapportent rien sont inutiles.

Quand les parties se sont mises d'accord sur le principe d'éviter la faillite, elles vont trouver un homme d’affaires, syndic ou liquidateur, et lui donnent mandat de procéder aux opérations nécessaires à la conclusion d’un concordat amiable. Le liquidateur vérifie les livres du débiteur, se rend compte de l’état de ses affaires, détermine l'actif, et expose le résultat de sa mission aux créanciers. S'il juge que la cessation de paiements résulte d’un fait qu'il était difficile de prévoir, par exempie de la chute d’un autre commercant, et qui laisse presque intactes les chances de prospérités de l’éta-

blissement, il proposera de laisser le débiteur à la tête

de ses affaires, de lui consentir une réduction de créances, et de lui donner des délais pour acquitter le reste. S'il voit, au contraire, que la situation est définitivement perdue, il conseillera une liquidation immédiate, et se chargera de la diriger avec l'assistance de commissaires choisis parmi les créanciers ; il vendra les biens composant l'actif dans les meilleures conditions possibles, et en distribuera le produit au marc le france entre les ayant droit, Sans doute, les intéressés pourraient procéder eux-mêmes à ces opérations, mais ils les confieront le plus souvent à un mandataire, car ils n'auront, habituellement, ni le temps ni les connaissances nécessaires pour les diriger en personne.

Définition. — D'après ce qui vient d’être dit, on voit que les concordats amiables peuvent avoir pour objet soit de donner des délais pour payer; on dit alors qu'ils contiennent un atermoiement, soit de partager à l’amiable un actif abandonné, on les déclare, dans ce cas, conclus par abandon dactif ; dans les deux cas, ils contiennent presque toujours une remise de la part des créanciers. On peut donc en donner la définition que voici: « Un concordat amiable est une convention qui intervient entre un négociant en état de cessation de paiements et tous ses créanciers, et en vertu de laquelle le débiteur rentre dans son actif, sous la promesse de rembourser à certaines échéances tout ou partie de son passif; ou bien; recoit quittance de ses créanciers en leur abandonnant son acuf. » Ces conventions sont très fréquentes, là-dessus tout le monde est d'accord, les hommes de la pratique aussi bien que les auteurs; un de ces derniers, prétend même que 80 0/0 des cessations de

paiements se terminent par des concordats amiables.

Quant à savoir si ce chiffre ou un autre est exact, la chose est impossible, car ces concordats ne manifestant leur existence par aucune publicité, échappent à toute statistique.

Où l'accord est loin d'exister, c’est sur la valeur de ces conventions. Le commerce les apprécie beaucoup, la jurisprudence leur accorde son aide en leur étendant autant que possible les mesures protectrices des concordats judiciaires, les praticiens les déclarent supérieurs aux faillites déclarées. Dans la doctrine, l’opinion générale leur est plutôt défavorable ; on est plein de méfiance à leur égard, parce qu’ils sont dépourvus de tout contrôle judiciaire; on soupconne vivement les consentements qui y sont donnés d’être le fruit de manœuvres plus ou moins frauduleuses ; les créanciers sont soupconnés « d’y déroger à chaque instant au principe de légalité, sinon ostensiblement, au moins à l’aide de contre-lettres » (1), et l’on peut dire que M. Laroze résumait l’opinion générale à leur égard, quand il disait à la Chambre des députés en 1887, dans son rapport sur le projet de réforme de la faillite, que tout ce qu’on pouvait demander à la loi pour les concordats amiables c'était qu’elle les tolérât.

Il y avait du vrai dans ces opinions, il y en a encore, mais 1] ÿ en a moins. Pour que des fraudes puissent se perpétrer dans ces arrangements, il est presque indispensable que leurs auteurs aient l'homme d'affaires pour complice ; la moralité de celui-ei aura done une influence décisive sur la facon dont seront passées les

conventions, et son honorabilité pourra être une sauve-

(1) M. Thaller : Des faillites en drotl compare, P. 217.

garde pour les intéressés, Depuis que les concordats amiables ont pris une extension considérable, parce qu'ils répondent à un besoin du commerce; on n’a pas tardé à se rendre compte que leur point faible était d’être dirigés par des intermédiaires souvent peu consciencieux; des hommes d’affaires intelligents et probes se sont aperçus qu'il y avait là une spécialité considérable et avantageuse qu'il était fâcheux de laisser accaparer par des aigrefins ; ils se sont mis à faire eux aussi des concordats amiables, et l'institution y a gagné en bonne renommée. Si bien, que sans vouloir dire que maintenant, tout homme, qui à Paris a une plaque de cabinet d’affaires sur sa porte, mérite une confiance illimitée, on peut affirmer que des commerçants, qui veulent conclure un arrangement avec un débiteur, sans s’exposer à être victimes de fraudes, peuvent le faire en toute sécurité, s’ils savent choisir leur intermédiaire.

Quels sont donc les avantages que présentent ces conventions, pour qu’elles tendent de plus en plus à remplacer la faillite ?

Nécessité de l'unanimité. — Un premier avantage qui leur appartient, mème au point de vue théorique, c’est d'exiger pour se former le consentement de tous Les créanciers. Certes, quand il s’agit de conclure une convention dont les avantages prêtent autant à discussion que ceux d’un concordat, quand il s’agit de faire le sacrifice d’une partie de ses droits, quelquefois de la moitié pour sauver le reste, l'unanimité des créanciers à y souscrire est la meilleure preuve que cette convention leur parait avantageuse. S'ils se contentent de ce que l'actif de leur débiteur peut leur

offrir, c’est le meilleur indice qu'il a été malheureux et

qu'il se montre honnète en leur abandonnant tout ce qu'il a, sans rien dissimuler; s'ils le laissent à la tête. de ses affaires, c’est que vraiment il y a de grandes chances qu'il se relève, puisque tous les commercants consultés sur son sort le croient. Quel meilleur critérium pourrait-on trouver de l'opportunité de ces mesures que l'unanimité des intéressés à les prendre ? On pouraait même dire qu’en cela les concordats amiables se montrent plus respectueux des droits des parües que les concordats judiciaires dont les conditions . sont déterminées par le vote d’une majorité imposé au reste des créanciers.

On allègue souvent que ces consentements, n'étant pas surveillés par une autorité judiciaire, sont l’objet de dols. Hélas ! dans la faillite, malgré la surveillance des syndics, ilse glisse bien des abus de ce genre, et tout le monde connaît le moyen ingénieux qu'emploient les faillis, au moins à Paris, pour se procurer leur majorité en nombre (1). La nécessité de l’unanimité rend cette fraude plus difficile dans les concordats amiables, et quand elle y est découverte elle est punie par la justice comme elle le serait dans un concordat judiciaire (2).

Souplesse des concordats amiables. — Si cette unanimité est nécessaire, elle est aussi souveraine, elle peut traiter avec le failli aux conditions qui lui plaisent, car

le concordat amiable n'a de force obligatoire, mais

(1) Le failli achète les voix de tous les petits créanciers, par l’intermédiaire des clercs de certains officiers ministériels. Ceux-ci viennent ensuite à l'assemblée générale, quelquelois avec vingt ou trente pouvoirs, et entrainent la majorité en nombre, La fraude est impossible à prouver, et les syndies ne peuvent rien pour l'empècher. |

(2) C'est un des résultats de l'extension faite par la jurisprudence des règles de fond de la faillite déclarée, aux faillites de fait. Cette qu sera examinée plus loin,

estion

aussi n’est limité que par les règles générales des contrats. Ceci lui donne une souplesse que n’a pas Le concordat judiciaire; l’unanimité étantréunie, on pourra en effet : faire des conditions inégales à des créanciers, attribuer en nature des choses qui auraient subi une grande dépréciation à la vente, nover par changement de débiteur les créances de la masse, etc., toutes conventions qui 2e pourraient avoir lieu dans un concordat judiciaire.

Voici quelques exemples de ces clauses. Dans un arrangement amiable (1) qui nous a été communiqué, on trouve un article ainsi conçu : « Pour ne pas entraver la marche régulière des opérations commerciales, MM. X et Z sont dès maintenant autorisés à payer inlégralement les petits créanciers, fournisseurs, et autres dont les créances sont inférieures à cing cents francs. » Cette clause inspirée par un sentiment de bienveillance, et aussi, par le désir de se débarrasser des créanciers privilégiés de l'art. 2101, $ 4 et 5 ‘du Code civil se retrouve souvent dans les concordats amiables ; nous verrons que la jurisprudence l’autorise quoiqu’elle fasse à ces traités, application des art. 597 et 598 du Code de commerce.

Dans une autre affaire, nous avons trouvé un exemple d'attribution de biens en nature. W s'agissait d’un négociant commissionnaire qui avait un passif de plus de dix millions (2). Il avait obtenu de ses créanciers un atermoiement en avril 1882, s’engageant à payer la totalité

(1) Ces renseignements et ceux qui suivent sont dus à l’obligeance de M. Viallard, liquidateur.

(2) Ceci prouve que le Con ordat amiable n’est pas seulement employé dans les petites affaires qui ne valent pas la peine d’une faillite, mais que

les créanciers le choisissent bien aussi quelquefois, parce qu'ils le trouvent réellement plus avantageux même que la liquidation judiciaire,

de son passif en trois années, soit Le solde fin avril 1885. Malheureusement, une fois cette dernière échéance arrivée, ses créanciers n'avaient encore reçu que 25 0/0 de leurs créances. Malgré cela, considérant « que dans toute cette affaire leur débiteur avait été aussi correct que malheureux, ils lui consentirent, le 5 juin 1885, un second arrangement aux termes duquelils lui donnaient quittance contre l’abandon de tout ce qui restait de son actif. La liquidation dura jusqu'en 1890, et le liquidateur choisi la surveilla pendant tout ce temps, distribuant des dividendes au fur età mesuredes réalisations, et procédant à celles-ci de telle ou telle facon suivant les intérêts des créanciers. L'actif de ce négociant comprenait {20 actions d'une fabrique de sucre que le liquidateur attribua en nature aux créanciers et voici comment il expliqua qu'il avait été déterminé à en user ainsi : « Je vous ai réparti ces 120 actions, dit-il dans son rapport, à raison de 1,500 francs l'action. Ces actions nominales soñt de 1,000 francs chacune. J'en ai tenté l’adjudication le 30 janvier dernier, j'ai baissé la mise à prix de ces actions Jusqu'à 1,200 francs, sans trouver d’acquéreur. J’attribue ce résultat au droit de préemption que s’est réservé la Société dans ses statuts. Les résultats annuels obtenus par cette Société depuis dix ans, sa situation actuelle démontrent, qu'à 1,500 francs, l'acquisition de ces titres constitue un bon placement. C’est pourquoi je vous les ai réparties au prorala de vos créances en vous les attribuant pour cette somme. Cela m'a paru plus avantageux que de laisser adjuger ces titres à vil prix, ce qui eût diminué d’une facon très sensible le dernier dividende que j'ai à vous

distribuer, » Grâce à cette mesure, et à d’autres du même

genre, auxquelles on n'aurait pu avoir recours dans un concordat judiciaire, le dividende fut dans cette affaire de 58,45 0/0.

Durée des liquidations amiables. — Ces liquidations durent le temps qu'il faut pour en tirer le meilleur parti. Si elles sont peu importantes et d’un actif facilement liquidable elles sont terminées bien plus vite qu'elles ne le seraient en justice ; si au contraire elles sont compliquées, si leur actif renferme des éléments d’un recouvrement difficile, on y mettra le temps nécessaire pour réaliser avantageusement; s’il s’agit de valeurs de bourse, on attendra par exemple un cours remonté, etc.

L'homme d’affaires chargé des intérêts des parties, surveillera cette liquidation et y tiendra la main, sans que cela l'empêche de s'occuper d’autres affaires, car il n'est borné que par les limites de sa propre activité.

Ceci ne serait guère possible dans une faillite, et de la part d’un syndic. Un syndic, au moins d’après les règlements du tribunal de commerce de la Seine, ne peut recevoir qu'un nombre déterminé d’affaires. Quand il est en possession de ce nombre, il ne lui en est remis de nouvelles qu’au fur et à mesure qu’il clôture celles dont il était chargé. On concoit.done, qu'un syndie ne peut se laisser immobiliser une place pendant un temps excessif par une liquidation. Ceci n’est pas dit pour attaquer l’honorabilité des syndics qui forment une corporation des plus respectables, mais il est évident qu'ils ne peuvent sacrifier l'émolument de leur charge aux intérèts de leurs clients. Ils ne sont d’ailleurs pas

responsables de ces clôtures hâtives, le tribunal de

commerce de la Seine animé d’un zèle excessif pour les belles statistiques les y pousse de toutes ses forces afin de pouvoir faire ressortir, à la fin de l’année, en publiant le résultat de ses opérations, que le reproche de trainer indéfiniment que l’on faisait jadis aux faillites n'est plus mérité.

Cette précipitation produit ses eflets les plus fâcheux dans les faillites d'établissements de crédit, banque, maisons de coulisse, ete. Ces maisons sont généralement amenées à cesser leurs paiements parce que leurs clients ne les remboursent pas. Souvent, ils pourraient y arriver, si on leur donnait des délais, ou on pourrait les y contraindre si on en avait le temps. Mais pour cela il faudrait obtenir soi-même des délais; or, si la banque est mise en faillite qu'arrivera-t-1l ? on exigera le remboursement immédiat des débiteurs qui ne répondront pas, le syndic mettra les créances en vente, elles produiront fort peu de chose, et le dividende sera insignifiant.

Voici l’exemple du contraire dans un concordat amiable (1) qu'on pourrait intituler : Patience et longueur de temps... ou: Mieux vaut douceur... Un banquier du département de la Mayenne, honnête homme, mais peu perspicace, tomba au-dessous de ses affaires parce qu'il avait fait des avances exagérées à des négociants peu solvables, Plusieurs de ceux-ci appartenaient à des familles aisées et avaient des héritages en perspective. Ses créanciers lui accordèrent un atermoiement et le maintinrent à la tête de sa maison, mais ils firent surveiller ses affaires, et se tinrent au courant de celles de

(1; Ce renseignement a été communiqué par M, Clairefond, arbitre-expert au Tribunal de commerce de la Seine.

ses débiteurs. Chaque fois qu'un de ceux-ci fut appelé à recueillir une succession, le banquier y fit valoir ses droits, et il put ainsi arriver à désintéresser intégralement tous ceux à qui il devait, mais il y mit vingt ans. Si ses créanciers avaient fait déclarer sa faillite, il est évident que jamais ce banquier n'aurait pu reprendre la direction de ses affaires, quelque concordat qu'il eut obtenu, car une fois la confiance partie d’une maison de banque, elle n’y revient jamais. Ses créanciers auraient donc perdu les gains qu'il püt réaliser dans la suite et la moins-value qu’auraient subies ses créances en les réalisant.

Meilleur état de l'actif dans les concordats amiables.— Généralement, les créanciers trouvent un actif'en meil- Leur état au moment où leur débiteur leur propose un arrangement, qu'au moment où ils font déclarer sa faillite. De nos jours, en effet, où la possibilité de conclure un concordat amiable est bien connue des négociants, ils y ont recours habituellement dès que les renouvellements d'effets leur sont refusés. Ce n’est que s’ils sentent l'impossibilité de s'entendre avec leurs créanciers, ou quand ceux-ci leur ont refusé un accord, que talonnés par le désir d'éviter la faillite, ils s’affolent et compromettent irrémédiablement leur actif par des tentatives désespérées. Ceci n’est pas évidemment une règle absolue, mais c’est une observation assez exacte pour la place de Paris.

Une habitude néfaste du tribunal de commerce de Paris détermine les négociants qui ont cessé leurs paiements à compromettre où même, s'ils sont malhonnètes, à détourner leur actif. Nous voulons parler de la

fâcheuse jurisprudence qui s’est établie à ce tribunal

de ne prononcer la faillite que sur la production d'un procès-verbal de carence (1).

Facilités de relèvement laissées par les concordats amiables. — Nous avons dit tout à l’heure que les concordats amiables étaient fort appréciés des commerçcants parce qu'ils leur permettaient de se relever plus facilement en laissant intacts leurs moyens d'action. En effet quand un commercant a obtenu un de ces arrangements il ne lui en reste aucune empreinte qui le dénonce comme un homme qui n'a pas réussi; sa clientèle l’a ignoré, il peut donc repartir sur nouveaux frais, en profitant de ce qui lui est arrivé comme on fait de toute expérience acquise à ses dépens. Il est au contraire fort difficile à un homme de se relever, quand le lourd appareil judiciaire de la faillite lui est passé dessus ; on sait ce que vaut un fonds de commerce après faillite, on peut juger par là des chances de réussir que possède un homme, quand on lui met entre les mains un instrument aussi détérioré.

Nombreux sont les cas où apparaît cette plus grande perfection des concordats amiables dans l’art de favoriser le relèvement des débiteurs insolvables. On en trouve de fréquents exemples dans les dossiers des liquidateurs. En voici un (2) qui parait des plus démonstratifs, car les moyens employés pour faciliter l'avenir au débiteur, n'auraient pas pu être employés dans un

(1) Il n'en est pas ainsi partout; à Bordeaux, par exemple, on procède tout autrement, Le Tribunal tient, comme celui de Paris, deux audiences par jour, une le malin, et l'autre l'après-midi, Les protèts impayés sont apportés par les huissiers à l'audience du matin, et le tribunal commet immédiatement des syndies pour examiner la siluation des commerçants contre qui ils ont éte dressés. Quand les intéressés habitent la ville, les syndics commis se transportent chez eux aussitôt, prennent connaissance de leurs livres, recucillent leurs observations, et font un rapport sommaire de ce qu'ils ont constaté à l'audience du soir, S'ils concluent à la déclara-

tion de faillite, elle est immédiatement prononcée, (2) Communiqué par M. Viallard, liquidateur,

concordat judiciaire. Un industriel très entreprenant, mais dépourvu de capitaux, avait monté un établissement qui réussissait fort bien. Grisé par son succès, il consacra tous ses bénéfices à l'agrandissement de son usine, sans se constituer de fonds de réserve. Il entreprit alors de grands travaux qui par leur importance mème exigeaient des avances d'argent; comme il n’en avait pas il se trouva arrèté et acculé à la faillite par sa prospérité même. Que füt-1l advenu, si on avait procédé à son égard comme le veut la loi? Il n'aurait pas pu continuer à diriger son établissement même après un concordat élogieux, car il lui fallait des capitaux et sa mise en faillite ou même en liquidation judiciaire lui aurait définitivement empêché d'en trouver ; il aurait donc dü liquider, et tout le monde y aurait perdu. Au lieu de cela, ses créanciers lui consentirent wn concordat amiable, moyennant l’abandon de son établissement commercial ; ils en autorisèrent ensuite {4 vente à deux capitalistes, moyennant le prix de 200.000 francs, payables : 80,000 francs comptant, et 120.000 francs en six années et sans intérêts ». Ces capitalistes une fois propriétaires du fonds, formèrent avec l'industriel en question une société, dans laquelle il apporta ses connaissances techniques et sa capacité personnelle, eteux, l'établissement qu'ils avaient acheté, plus une somme d'argent. Cette combinaison réussit parfaitement, l’industriel y trouva l'argent qui lui manquait, ses créanciers furent désintéressés intégralement, et les capitalistes firent une excellente affaire. Voilà donc une espèce où tout le monde aurait été lésé si la faillite avait été prononcée, et où, au contraire, grâce à un con-

cordat amiable, tout le monde trouva son avantage.

PONVERT, 2

SECTION II. — Historique des Concordats amiables. — Leur influence sur la réforme de la législation des faillites.

Cette pratique des concordats amiables n'est pas particulière à notre époque; de tout temps, les commercants ont cherché dans ces conventions librement consenties un remède aux imperfections de la loi. De mème, toutes les fois que le législateur a tenté d’améliorer le système des faillites, sa pensée s’est tournée vers les Concordats amiables, et il a essayé de faire passer dans son œuvre quelques-uns des avantages qui les faisaient rechercher. De son côté, la jurisprudence a souvent cherché à pallier les inconvenients de la faillite ; elle l’a fait, en étendant aux Concordats amiables la protection que la loi a organisée pour les concordats judiciaires, ou même en consacrant contrairement à la loi certaines pratiques empruntées à ces conventions. Les Concordats amiables sont donc la base de toute l'histoire de la réforme de la législation des faillites ; ils ont inspiré tous les projets de refonte qui ont été présentés aux Chambres de 1881 à 1889, et la loi sur la liquidation judiciaire elle-même.

Loi du 2? août 1848. — La première fois (1) que les Concordats amiables apparaissent officiellement c’esten 1848. À cette époque, la crise économique qui accompagna la Révolution fut si intense que le gouvernement provisoire dut prendre des mesures pour atténuer les

(1) Une première tentative avait été faite pour introduire les Concordats

amiables dans la loi, lors de la réforme de 1836, mais elle avait été repouss sée par le rapporteur, M, Renouurd,

règles de la faillite à l'égard des négociants ruinés par la suspension des affaires. Le seul remède, qu'on eût sous la main, était celui que les commercants avaient Lrouvé tous seuls et dont ils s'étaient toujours servis, c'étaient les Concordats amiables. Ce fut celui qu’on employa, et un décret du 19 mars, confirmé par une loi du 22 août suivant, déclara que les débiteurs qui auraient obtenu de leurs créanciers, aux conditions ordinatres de majorité, un arrrangement amiable, éviteraient la qualification de failli etles incapacités qui y étaient attachées. Le tribunal pourrait les dispenser de l’apposition des scellés et de l'inventaire judiciaire ; ils conserveralent l'administration de leurs affaires, et dirigeraient eux-mêmes leur liquidation avec l'aide d’un syndic. (C'était déjà toutle programme de la liquidation judiciaire tiré des Concordats amiables). Un autre article étendait les deux premières de ces mesures aux commerçants faillis dont le concordat aurait été homologué par le tribunal.

Cette même année, MM. Dupont de Bussac et Jules Favre essayérent d'introduire définitivement dans nos lois l'institution que le décret du 19 mars n'y avait incorporé que pour un temps. Ils échouèrent par l'opposition de M. Bravard-Veyrières, professeur à la Faculté de droit de Paris, et la loi du 12 novembre 1849 déclara clos le régime des Concordats amiables.

Décret du T septembre 1870. — Trente ans après, aux mêmes maux, on ne trouva encore que ce remède, car on n’en avait pas organisé d'autre dans l'intervalle, et l'on fut pris à l’improviste par les circonstances. Un décret du 7 septembre 1870, et une loi du 22 avril 1871

organiserent à nouveau le régime de 1848. Cette fois

encore, il se trouva un homme qui fut frappé des avantages des Concordats amiables et demanda que lPon fit fonctionner ce régime d’une facon permanente. Ce fut M. Ducuing (1). Suivant sa proposition, « lorsque le débiteur apporteraitun arrangement constaté par procèsverbal dûment signé et accompagné de l'inventaire et que le tribunal homologuerait cet arrangement, il n'y aurait lieu ni à désignation de syndic ou de juge commissaire, ni à apposition de scellés ; le débiteur n'aurait qu'à liquider suivant l'accord intervenu, sous la surveillance d’une commission de créanciers. La commission nommée par l'assemblée, conclut au rejet de cette motion par l'organe de M. Le Royer» et le système des Concordats amiables ne futprorogé que jusqu’au 13 mars

Application du décret du T septembre 1ST0, après son abrogation. — Mais les commercants s'étaient habitués à ce régime bienveillant, ils avaient apprécié tous les avantages de cette procédure imitée de celle des Concordats amiables. La disproportion des moyens employés par la faillite, avec les services qu'elle rendait, leur était apparue clairement, en voyant de meilleurs résultats obtenus par un appareil infiniment plus simple. Aussi, quand on voulut leur imposer à nouveau le carcan de la faillite, refusèrent-ils énergiquement de le reprendre. Leur résistance ne fut pas bruyante, ils ne firent entendre aucune protestation, mais ils continuèrent à appliquer silencieusement le décret du 7 septembre 1870, sans tenir compte de celui qui l'avait abrogé.

Le tribunal de commerce de Lyon, se distingua

particulièrement dans cette résistance passive ; il main-

(1) Voir M. Thaller, Des l'aililtes en droit comparé, p. 70,

ünt, jusqu’en 1876, un véritable système de liquidation judiciaire parallèle à la faillite. On trouve de curieux détails à ce sujet, dans une thèse passée à Lyon en 1889 (1) ; l’auteur de cet ouvrage cite des extraits du Moniteur Judiciaire de Lyon, dans lesquels on trouve des désignations de juges-commissaires pour la liquidation judiciaire de M. X... ou Y... ; des convocations pour la vérification des créances, le vote du Concordat, etc. En 1876, des circulaires ministérielles interdirent ces pratiques, les tribunaux essayèrent de tourner la difficulté en désignant des séquestres aux négociants en état de cessation de paiements, mais le beau temps des liquidations judiciaires avant la lettre, était passé.

Cependant, un souvenir plein de regrets en demeurait toujours dans l'esprit des juges, et malgré leur interdiction, ils n’hésitaient pas à en faire l'application dans les affaires où elles paraissaient exigées par un intérêt considérable, et où la faillite aurait causé la ruine d’un grand nombre de personnes.

Un jugement du tribunal de commerce de Lyon emprunté aux mêmes sources nous en fournit un exemple. « A la suite des formidables secousses qui ébranlèrent le marché financier au mois de janvier 1882, les trente agents de change de Lyon suspendirent leurs paiements. » Le tribunal de commerce leur désigna des liquidateurs. Un créancier mécontent demanda la faillite de l’un d'eux, le tribunal refusa de la déclarer, et il invoqua un motif qui montre bien l’état d'esprit des commercants à l'égard de la faillite ; il déclara que la faillite avec son caractère infamant, était une peine pour

les négociants coupables, et que par conséquent elle ne

(1) Faurcade. Des faullites non déclarées, Lyon, 1889.

pouvait être appliquée dans l'espèce, où il n’y avait pas eu faute de la part des débiteurs.

Projets de réforme, présentés aux Chambres de 1880 à 1889. — Cette persévérance dés commercants à faire passer dans le règlement judiciaire de la faillite quelques-uns des avantages de leurs règlements amiables avait fini par s'imposer à l'attention des Chambres. Aussi de 1880 à 1889 voit-on naître un grand nombre de projets de réforme de la faillite. Tous s’inspirent des Concordats amiables et cherchent à modifier la faillite pour lui permettre de leur ressembler.

Le premier en date de ces projets est.celui de M. Saint-Martin, et voici ce qu'il dit : « Les dispositions de 1848 et de 1870 ont produit des résultats si satisfaisants pour prévenir les faillites et les remplacer par des arrangements amiables, qu'il a été constamment demandé par le commerce que ces dispositions temporaires devinssent {a règle définitive. La proposition actuelle donne largement satisfaction à ces tendances, tout en entourant le Concordat qui est sans publicité de garanties de nature à prévenir les arrangements clandestins (1). »

De fait, sa proposition comportait les trois éléments distinctifs des Concordats amiables : procédure discrète, liquidation par le débiteur surveillé, pas d’incapacités. La faillite s’ouvrait sous le nom de cessation de paiements, ce qui n'est que la constatation d’un fait : le failli continuant d’administrer ses biens, il n’encou “ait aucune déchéance.

En 1882, M. Waddington déposa une autre proposi-

tion de loi et lappela : Projet sur les Concordats amia-

(1) J, Offic. Doc, part. Séance du 15 novembre 1881.

bles. Ilen faisait des Concordats préventifs de la faillite, imitant en cela les systèmes belge et espagnol. Comme emprunt aux habitudes de la pratique, on y remarque que la vérification des créances ne se faisait pas en assemblée publique présidée par le juge-commissaire, mais à l'amiable entre le débiteur et le liquidateur représentant les créanciers. Ainsi que dans la proposition Saint-Martin, le débiteur n’encourait aucune incapacité.

Cette origine des propositions de réforme se retrouve encore dans le projet du Gouvernement du 27 juillet 1882. Dans ce projet, la faillite débutait comme débutait dans la pratique un Concordat amiable, par des négociations entre le débiteur et ses créanciers.

Tout ce qu'il y a de certain à ce moment, c’est que le débiteur est en état de suspension de paiements, c’est donc le nom que prendra cette période. Comme dans une entente amiable, également, le débiteur pouvait continuer à administrer ses biens, ses parents étaient mème invités à l’y aider. Enfin, si tous les créanciers étaient présents et vérifiés, ils pouvaient voter le concordat dès la première assemblée, art. 506, sans s’arrèter aux formalités prescrites dans Part. 506(1). Si le débiteur obtenait ce concordat, et si ses créanciers le déclaraient excusable, il évitait la faillite ; il était considéré commen'ayant jamais été qu’enétat de cessation de paiements et y avoir mis fin en s’arrangeant avec ses créanciers ; enfin, iln’encourait aucune incapacité. Dans le cas contraire, il était déclaré en faillite, et en subissait toutes les déchéances civiles et politiques. ;

Il y a à peu près la même chose à dire du projet de la

commission parlementaire présenté par M.Laroze le 16f6-

(1) Journal officiel : Doc. parlem. 1882, page 2302.

vrier 1884 (1). Le jugement qui prononcait la liquidation judiciaire ne recevait aucune publicité, il n’ordonnait ni apposition de scellés, ni inventaire; le débiteur évitait la faillite et n’encourait aucune déchéance.

Loi du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire. — Cet échange de vues dura jusqu’en 1888. Le commerce fit alors entendre des réclamations si pressantes, que la commission parlementaire résolut de lui donner en partie satisfaction et fit voter la loi de 1889 sur la liquidation judiciaire. Cette loi était donc le long aboutissement d’une suite de projets qui tous s'étaient inspirés des Concordats amiables etles propositions de réforme qu'ils en avaient tirées pouvaientse ramener à ces trois points : 1° pas de publicité; 2° pas de dessaisissement ; 3 pas d'incapacité. La loi de 1889 réalisa-t-elle ce programme ? Les lois, pas plus que la nature ne procèdent par sauts ; quand il fallut faire passer dans le domaine pratique ces trois réformes, on fut effrayé du changement radical qu’elles allaient faire subir à la législation des faillites. Comme les Chambres étaient pressées et qu’elles voulaient faire quelque chose, elles s’arrêtèrent à un moyen terme.

D'abord, on laissa subsister la faillite telle quelle, et on construisit à côté un système parallèle, atténué, que l’on appela liquidation judiciaire.

On écarta le premier chef de réforme, et on maintint la publicité ; on adopta le second intégralement en admettant le débiteur à liquider lui-même son actif; on recutle troisième avec quelques restrictions, etle liquidé fut frappé des incapacités d'ordre commercial,

On peut dégager de ce court exposé cette vérité :

(1) Journal officiel, Doc. parlem.…. 1884, p. 228,

c'est que, si les Concordats amiables sont assez mal vus en temps ordinaire, on se tourne cependant toujours vers eux quand on a besoin d’un remède dans un mo ment de crise aigüe, ou quand on cherche une amélioration à une législation dont tout le monde est las. Ce service devrait leur valoir quelque considération. Le seul fait d’ailleurs de leur existence et de leur fréquence, prouve qu'ils paraissent avantageux à beaucoup de gens et c’est ce que nous nous sommes efforcé de démontrer précédemment.

Nous analyserons maintenant leurs opérations au point de vue juridique, nous verrons ensuite si nous trouvons quelques indications utiles à leur sujet dans les lois étrangères, et enfin s’il n’y aurait pas quelque

parti à tirer d'eux dans notre législation.

CONDITIONS NÉCESSAIRES À LA CONCLUSION DES CONCORDATS AMIABLES, — LEUR ÉTENDUE.

Dans la définition que nous avons donnée plus haut des Concordats amiables (voir page 3), nous avons dit que ces concordats étaient conclus par un débiteur en dessous de ses affaires et tous ses créanciers ; qu'ils pouvaient comprendre un atermoiement où un abandon d'actif. Ges notions sont loin d’être admises par tout le monde. Il n’y a accord ni sur les conditions nécessaires à la conclusion de ces arrangements, ni sur l'étendue qu'ils comportent.

Pour certains auteurs (1) les Concordats amiables peuvent se diviser en trois catégories : 1° Ceux qui sont conclus avec un débiteur avant tout état de cessation de paiements ; 2° ceux qui sont conclus avec un débiteur en élat de cessation de paiements ; 3° ceux qui sont conclus après faillite déclarée.

La cessation de paiements en effet, disent ces auteurs, doit se manifester par un acte matériel, un fait extérieur dont la constatation soit possible pour entrainer la déclaration de faillite. € Le commercant qui a un passif supérieur à son actif, mais qui jouit d’un crédit à l’aide

duquel il parvient à acquitter ses dettes exigibles, ne

(1) M. Fabreguettes, Revue cril. de Législ. et de Jurisp., 1879, p. 332.

peut être déclaré en faillite (1). » Si, dans ces conditions, il s'entend avec ses créanciers soit pourse faire accorder des délais, soit pour se faire donner quittance moyennant l'abandon de son actif, on dira qu’il a obtenu un concordat amiable avant d’être en état de cessation de paiements,

On ne s'entend pas non plus sur l'étendue de ces arrangements. Des auteurs comprennent sous le nom de Concordats amiables toutes les conventions qui peuvent intervenir entre les créanciers et le débiteur dans une faillite non déclarée. D’autres n’y comprennent que la remise de dettes ; d’autres la remise de dettes et l’ater-motement. MM. Lyon-Caen et Renault admettent le Concordat amiable par abandon d’actif, mais ils semblent considérer comme le type de l'institution la remise de dettes accompagnée d'un atermoiement. Les hommes d’affaires, au contraire, tout en faisant entrer eux aussi l’atermoiement sous la dénomination de Concordat amiable, réservent plutôt cette appellation aux concordats par abandon d’actif, et quand on en parle avec.eux sans spécifier autre chose, il est convenu que c’est de ces derniers qu’il s’agit. Nous allons examiner ce qu'il faut penser de ces différentes opinions, et tâcher de déterminer exactement quelles sont les conditions nécessaires à la conclusion des Concordats amiables et quelles

sont les conventions qu’ils peuvent comprendre.

SECTION I. — Conditions nécessaires à la formation des Concordats amiables.

Ce point comme beaucoup d’autres a été élucidé par des renseignements demandés à des praticiens. Nous (1) Voir les explications données à ce sujet, et la jurisprudence citée par

MM. Lyon-Caen et Renault. Trait. de Dr. Comm., 1897, 7 vol., n° 55 el suivants,

devons avouer que devant cette question des Concordats amiables conclus en dehors de l’état de cessation de paiements, ils ont paru étonnés comme à l'énoncé d’une ingénieuse hypothèse d'école qu’on n’a jamais rencontrée dans la réalité. C’est que, dans la réalité, quand un commerçant en arrive à proposer un arrangement à ses créanciers, et à l’obtenir d'eux, il est toujours en état de cessation de paiements.

Nécessité de l’état de cessation de paiements. — Quand un négociant gêné, prévoit que son service de caisse sera bientôt insuffisant pour assurer ses paiements, il cherche d’abord à faire face à ses engagements par tous les moyens possibles; s’il a des biens, il essaye de les vendre, s’il a du crédit, il tâche d’en user, il s'efforce de se faire avancer de l'argent par son banquier, etc. Ce-n’est que sices moyens échouent, que s’ilse voit irrémédiablement acculé au protêt, qu'il va trouver ses créanciers pour leur demander des délais. Il est, en effet, tout naturel pour un commercant de demander du crédit; les plus solides en ont besoin, c'est une chose qui est de l’essence même du commerce ; mais, demander du temps à ses créanciers, c’est au contraire une chose extraordinaire dans la vie commerciale où tous les engagements doivent être accomplis au jour fixé ; c’est faire l’aveu d’une situation en déficit, à ceux que cet aveu peut changer en ennemis. Car, si une demande d’arrangement peut amener la conclusion d’un Concordat amiable, il ne faut pas oublier que sa suite naturelle et légale est une mise en faillite. Le commerçant n'y aura donc recours, qu'après avoir épuisé tout autre moyen de salut, et avec la certitude

qu'il n’y a plus que cette démarche entre lui et la fail-

lite ; en un mot, quand l’état de son patrimoine sera tel qu'il ne lui restera plus qu’à déposer son bilan entre les mains de ses créanciers ou du tribunal de commerce.

La nécessité de cet état de cessation de paiements apparait encore avec plus force, pour déterminer les créanciers à adhérer à la convention qu’on leur propose. Leur débiteur vient, en effet, leur demander au moins des délais pour se libérer; très souvent il leur proposera de le tenir quitte de ses engagements, moyennant l'abandon de son actif; dans les deux cas, il leur demandera une remise partielle de sa dette. Il parait évident, que si l'examen de sa situation révélait pour lui la possibilité de s'acquitter, ou lexistance à son profit d’un crédit encore confiant, ses créanciers se garderaient bien de lui accorder un atermoiement, ou de se contenter d’un simple dividende dans sa liquidation, ils le menaceraient plutôt de la faillite, pour le décider à user de ses dernières ressources.

Enfin, si l’on admet avec jurisprudence, et cela semble rationnel, que le tribunal ait le droit de faire remonter la faillite à l’époque où ont eu lieu les premiers indices de la cessation de paiements, on doit dire que les créanciers ont bien devant eux, au moment où ils négocient, un homme quia cessé les siens. Cette cessation existe si bien, en effet, que s'ils s’abstiennent de lui appliquer le remède d’un Concordat amiable, elle va produire à la première échéance son principal effet, qui est la déclaration de faillite, et celle-ci remontera à l’époque où ils se trouvent, puisqu'elle se sera manifestée alors par des actes publics. Ils peuvent empècher

cet effet, mais s'ils préfèrent régler leurs droits quand

il se sera produit, ils n’ont qu'à laisser faire ; ils ont donc raison de considérer leur débiteur comme ayant cessé ses paiements. On verra plus loin que la définilion de ce point a une grande importance par suite des conséquences qu’entraine, d’après la jurisprudence, le simple fait de la cessation de paiements.

Le Concordat amiable ne peut motiver une déclaration de faillite. — Il ne faudrait pas conclure de ce qui précède, comme l'ont fait certains tribunaux (1), que le Concordat amiable accepté par les deux parties puisse motiver par lui-même, indépendemment de la non exécution de ses clauses ou de l’omission de certains créanciers, une déclaration de faillite, de telle sorte qu'un tribunal pourrait d'office la prononcer, en considérant que la cessation de paiements est suffisamment prouvée par la conclusion d’un arrangement. Sans doute le commerçant a cessé ses paiements, au moment où il négocie son concordat, mais celui-ci a justement pour but de lui éviter la faillite. S'il l’obtient, comme il faut pour cela le consentement de tous ses créanciers etque le sien résulte de sa demande même, on voit que tous ceux qui peuvent demander sa faillite sont d'accord pour léviter ; on ne comprendrait guère, dans ces conditions, pourquoi un tribunal viendrait d’oflice la déclarer. C’est d’ailleurs un principe que l’état de cessation de paiements ne peut motiver la faillite que s’il existe réellement au moment où le tribunal statue. « S'il a seulement existé précédemment, mais a disparu depuis, par la libération du débiteur obtenue, soit par un paiement intégral, soit par un accord intervenu entre lui et

(1) Jugem, du trib. de comm, de Rouen du 21 avril 1884, La Loi, n° du

20 oct. 1884, — Arrêt de la Cour de Paris, 24 février 1850, P, 50, 1, 398. — Arrèl de la Cour de Nimes, 6 janvier 1852, P, 52, 1, 494,

FORMATION ET ÉTENDUE DES CONCORDATS AMIABLES o

ses créanciers, contenant libération conditionnelle, la fallite n'a plus de raison d’être etne saurait être prononcée (1) ».

Concordat amiable intervenu après un jugement déclaratif, n'ayant pas encore acquis force de chose jugée. — Quel serait l'effet d’un Concordat amiable conclu après un jugement déclaratif, mais avant qu'il soit devenu définitif? La réponse sera différente, suivant le parti qu'on prendra, sur la question controversée de la nature de l'appel. «

Si l’on considère l’appel comme destiné simplement à réformer une sentence mal rendue, il est clair que le jugement devra ètre maintenu, puisque le débiteur était bieu en état de cessation de paiements quand le tribunal a déclaré sa faillite, et qu'il ne s’est libéré que postérieurement. Si, au contraire, on admet que l'appel remet la question en état pour être jugée à nouveau, abstraction faite du premier jugement, on dira que les juges d'appel devront refuser de prononcer la faillite, puisqu'au moment où ils jugeront, la cessation de paiements n'existera pas.

Cette solution est admise par tout le monde, si le failli s’est libéré effectivement, en remboursant ses créanciers. Il y a les mêmes raisons de l’admettre s’il a obtenu d’eux un arrangement en vertu duquel il ne leur doit plus rien.

Concordat amiable, au cours d'une faillite déclarée. — Pour limiter le champ d’application des Concordats amiables, voici une autre question qu'il importe d’examiner. Un Concordat amiable peut-il intervenir après une déclaration de faillite ? Jusqu'à la loi du 4 mars 1889,

(1) Arrèt de la Cour de Rouen cu 26 mai 1884. La Loë, n° du 20 oct, 1884,

où CHAPITRE I

la chose était fort discutée. La jurisprudence admettait l'affirmative ; MM. Pardessus, Alauzet, Boistel, Fabreguettes la défendaient aussi. « Dès l'instant que l'unanimité des créanciers sera réunie, le traité sera valable, à quelque moment de la faillite qu'il se forme... Le débiteur peut être remis à la tête de ses affaires, et en possession de ses biens avant toute vérification de créances (Angers, 2 février 1849), ou après la vérification et avant le concordat ou l'union {Agen, 23 juin 1859), ou après un refus de concordat (Nimes, 23 juillet 1860) (1). Toutefois, ces concordats ne termineront valablement la faillite, que s'ils sont homologués par le tribunal (2).

La négative avait moins de partisans; M. Bédarride disait: « Après le jugement qui proclame la faillite, l'unanimité des créanciers se prononcerait en vain... Les formalités qui doivent précéder le Concordat sont d'ordre publie: il n'est donc permis à personne d’en empêcher la réalisation » (3. MM. Lyon-Caen et Renault étaient aussi de cet avis (4).

Depuis, la loi de 1889 a donné un argument à cette opinion. Elle dit en effet dans son article 16: « Sont nuls et sans effet, tant à l'égard des parties intéressées qu'à l'égard des tiers, tous traités ou Concordats qui après l'ouverture de la liquidation judiciaire n'auraient pas été souscrits dans les formes ci-dessus prescrites ». Or, l'art. 20 de cette même loi, déclare applicable à

l'état de faillite, les K 1, 3 et 4 de l’art. 15, qui consa-

) Fabreguettes. Reve erilique, 1879, pages 359 et 360,

2) Bédarride. 7raite des Farllites, t. 1H. n° 59%6.

] M. Doistel, Zraite de Droit commercial, n° 106$.

) MM. Lyon-Cuen et Renault. Traité de Dr. commerce , 1897, 7 vol. n° 662 et suivant.

crent quelques innovations au sujet des Concordats, Il est logique d'y comprendre lart. 16 qui règle justement une question de Concordat controversée ; alors surtout qu'il est évident que cet article a été inspiré au législateur, par l'opinion qu'il s'était faite de la question, à propos de la faillite. Ha étendu son opinion de la faillite à la liquidation judiciaire ; pourquoi linterprète ne raménerait-il pas sa prescription de la liquidation judiciaire à la faillite ? De plus, Part. 24 dit : « Toutes les dispositions du Code de commerce qui ne seront pas modifiées par la présente loi, continueront à recevoir leur application en cas de liquidation judiciaire comme en cas de faillite ». Il semble résulter de cela que le législateur a considéré la faillite et la liquidation judiciaire comme deux institutions régies par les mêmes principes, ne différant entre elles que par les règles qu'il a indiquées comme spéciales à chacune vu sa fin particulière. Toutes les dispositions qui ne sont pas incompatibles avec l’esprit de l’une doivent donc être étendues aux deux; telle paraît bien être la pensée de la loi, comme en témoignent les art. 20, 22, 23 et 24.

On ne voit pas très bien d’ailleurs, lutilité et les avantages de ces Concordats amiables consentis après la déclaration de faillite. Le failli espère-t-il obtenir des conditions plus avantageuses ? mais si ses créanciers sont bien disposés à son égard, rien ne les empêche de manifester leurs bonnes dispositions dans un Concordat judiciaire, il aura même dans ce cas l’avantage de ne pas être obligé de les persuader tous.

Les parties ont-elles l'intention d'éviter des frais ? Mais elles feront presque obligatoirement préparer leur arrangement par le syndic et il leur demandera

PONVERT. 3

lesmèmes honoraires que pour un Concordat judiciaire. Peut-être feront-elles une économie de temps, et épargneront-elles quelque argent en se décidant pour le Concordat amiable aussitôt après la déclaration de faillite. Mais alors, de deux choses l’une : ou bien c’est le failli qui a déposé son bilan, et il est bien étonnant pour ne pas dire impossible, que s’il avait des créanciers disposés à un arrangement, il n'ait pas trouvé moyen de s'entendre avec eux avant d'en arriver à la faillite ; ou bien, ce sont les créanciers qui ont provoqué le jugement déclaratif; on ne s'explique pas alors pourquoi ils ont pris une décision de cette importance pour s’en désister aussitôt après.

Les deux grands avantages que ces Concordats auraient pu présenter, c'eùt été de permettre l'insertion de clauses non admises dans un Concordat judiciaire, et d’exempter le failli des incapacités attachées à la faillite. Mais les partisans de ces conventions conelues après faillite déclarée, exigent qu'elles soient homologuées par le tribunal, comme les Concordats judiciaires. Or, on ne voit pas très bien un tribunal, surtout avec la jurisprudence adoptée pour l'application des art. 597 et 598, homologuant un Concordat où ces articles ne seraient pas respectés. Sur la question des incapacités il n'y a pas accord non plus. Certains arrèts admettent que les effets de la faillite seront effacés ipso facto: d'autres exigent la réhabilitation pour que le failli récupère ses droits.

De l'extension des règles de la faillite déclarée aux faillites de fait. — En résumé, on voit que les Concordats amiables ne présentent pas d'application, dans la

pralique, avant qu il n'y ait cessation de paiements, et

qu'ils ne peuvent non plus être employés après une faillite déclarée ; leur véritable terrain d'application est done la cessation de paiements avant le jugement déclaratif.

Par quelles règles alors seront-ils régis ? Sera-ce simplement par les règles ordinaires des contrats, et par les principes généraux du droit sur l’ordre public ? ou bien, devra-t-on, à cause de l’analogie, leur appliquer les règles de fond des Concordats judiciaires. La solution de cette question dépendra de lopinion que l’on professera sur l'effet de la cessation de paiements.

Tout le monde sait qu'il existe un désaccord complet sur ce sujet, entre la doctrine et la jurisprudence.

La majorité des auteurs admet que l’ensemble des règles de la faillite forme un régime indivisible ; organisant un état de choses particulier en vertu d’une déclaration émanée du tribunal de commerce. La loi a réservé à cé tribunal le droit de se prononcer sur l’opportunité de cette mesure.Jusqu’à ce qu'il l'ait fait,aucun des effets de la faillite ne peut se produire, et la situation du débiteur qui pourrait en être l’objet demeurera soumise au droit commun. D'un autre coté, aucun autre tribunal ne pourra se substituer à lui, non seulement pour faire cette déclaration, mais même pour en tirer quelques-uns de ses effets, quand même, la cessation de paiements qui doit motiver ce Jugement déclaratif serait prouvée.

La jurisprudence, au contraire, déclare que la fallite n’est qu'un état de fait résultant immédiatement de la cessation de paiements. «Tous tribunaux saisis d’une contestation où ce fait se trouve impliqué, ont le pou-

voir de le reconnaitre et de le constater, et d’en appli-

quer les conséquences aux litiges dont ils se trouvent régulièrement saisis (1). »

Quand une question est portée devant un tribunal civil, et qu’une des parties, sans contredire au fond le droit de son adversaire, argue de l’existence d'un état de cessation de paiements pour soutenir que dans l'espèce, ilen est déchu, ou ne peut l'exercer qu’en partie, le tribunal aura le droit de connaître de cet état de cessation de paiements, car le juge de l’action est juge de l'exception.

En un mot : En vertu de sa plénitude de juridiction, le tribunal civil pourra connaître du fait de cessation de paiements.

En conséquence, le tribunal civil n'étant privé que des décisions qu’une loi a mises formellement dans les attributions d’un autre tribunal, il pourra tirer du régime de la faillite, toutes les dispositions qui ne sont pas une conséquence du jugement déclaratif dont le prononcé a été réservé au tribunal de commerce. Toutes les mesures qui dépendent du simple fait de la cessation de paiements, devront être appliquées par lui, par cela seul que cette cessation sera prouvée.

Ces mesures sont celles qui prononcent la nullité des actes accomplis par le failli au profit de tel ou tel créancier et ayant pour but de les soustraire à la loi du dividende, conséquence du partage d’un actif en déficit. Ce seraient donc les annulations de paiements des art. 446 etsuivants; les interdictions d'avantages particuliers des art. 597 et 598. Une autre conséquence de la cessation de paiements et de la restriction qu'elle impose

aux droits de chacun, se retrouve dans les prescrip-

(1) Renouard, Traité des Faullites, p. 229,

tions qui limitent l'exercice des droits de préférence, notamment ceux de la femme, art. 559 à 565. Toutes ces règles seront donc transposées de la faillite déclarée dans la faillite de fait, et l’état de cessation prouvée en emportera l’application.

Au contraire, toutes les mesures de procédure : nomination des syndic et juge-commissaire ; assemblée des créanciers ; vérification des créances, etc., demeureront propres aux faillites ayant fait l’objet d’un jugement du tribunal de commerce. Il en sera de même des règles de fond qui découlent de la formation des créanciers en une masse, sorte de société pourvue de la personnalité civile, formée dans le but de partager les biens du failli. Ce seront : le dessaisissement du failli ; la cessation des poursuites individuelles ; lPexigibilité anticipée des dettes ; la cessation du cours des intérêts. Nous verrons tout à l'heure commentles conventions qui interviennent dans les Concordats amiables, arrivent à transporter une partie de ces règles dans les faillites de fait.

Il y a donc un désaccord complet sur ce sujet, entre la doctrine et la jurisprudence, désaccord qui porte à la fois sur la compétence des tribunaux qui peuvent appliquer les règles de la faillite, et sur la possibilité d'étendre ces règles à des situations de simple cessation de paiements, sans qu’il y ait eu au préalable de jugement déclaratif.

De part et d'autre, on donne de bons arguments en faveur de la thèse soutenue. Nous nelesreproduironspas, car ils ont été exposés par des auteurs considérables,

mieux qu'ils ne pourraient l’être ici (1).

(1) Voir sur ce sujet pour le maintien des règles de la faillite à la faillite déclarée : M. Thaller, 7ratté élément. de Dr. comm., 1898, no 1501 et

Nous présenterons seulement quelques réflexions qui ont trait plus particulièrement au sujet des Concordats amiables que nous traitons.

Il est certain d’abord que l'opinion de la doctrine a pour elle la logique et la saine application des principes. La théorie imaginée par la jurisprudence, au contraire, étend d’un fait à un autre des règles exceptionnelles, sans que cette extension puisse s'induire des intentions du législateur.

Cependant quelques-uns des arguments des partisans de la non extension, ne sont pas probants ou ont cessé de l’ètre. Par exemple, celui par lequel ils repoussent dans le cas de faillite de fait l'application des art. 446 et 447 relatifs aux paiements faits pendant la période suspecte. Ils disent que la nullité de ces paiements est une conséquence du dessaisissement (1). Or, dans la liquidation judiciaire, le débiteur n'est pas dessaisi, et cependant ces articles y sont maintenus et y conservent tous leurs effets.

Enfin on peut se demander pratiquement quel grand intérêt pourrait avoir un tribunal à juger dans une affaire à lui soumise, d’après le droit commun, sans tenir compte de l’état de cessation de paiements, pertinemment prouvé. La partie qui aurait opposé cet état, et dont les arguments n'auraient pas été admis, pourrait toujours s'adresser au Tribunal de commerce pour faire prononcer la faillite, et quand celle-ci aurait été déclarée, faire appel du jugement du tribunal civil, qui serait suivants ; MM, Lyon-Caen et Renault, Traité de Dr. comm,, 1897, 7 vol., n‘ 187 et suivants : M. Fourcade, Des faillites non déclarées, Lyon 1889. — Pour l'extension de ces règles aux faillites de fait : Renouard. Traité des

faillites, Gadral, Laroque-Sayssinel, ete.. (1) M. Fourcade, op. ctt., p. 130, n° 154.

alors forcément infirmé par la Cour. En appliquant directement les règles de la faillite à l'affaire qui lui est soumise, le tribunal civil ne fera donc, en somme, qu'éviter une complication de procédure à la partie qui opposera l’état de cessation de paiements.

Détermination du fait de cessation de paiements. — Enfin les auteurs qui défendent la thèse doctrinale, n’exposent pas à fond le système de la jurisprudence, en montrant les conditions de fait qui ont presque forcé les tribunaux à l’adopter, et qui, s'ils ne le justifient pas, au moins l’expliquent.

Dans presque tous les ouvrages qui exposent ce système, on trouve comme exemples des cas où la théorie des faillites de fait peut recevoir son application, des espèces de ce genre (1): « Pour donner à cette question une consistance pratique, je crois qu'il faut donner une idée des {ypes principaux d'hypothèses où elle peut se poser.

En voici trois :

1° Un créancier (plusieurs ou tous ensemble) invoque devant le tribunal un effet propre de la faillite, et s’appuie sur ce qu'en fait il y a cessation de paiements.

Ce sont par exemple, les créanciers chirographaires d’un commercant, qui viennent devant le tribunal civil demander en vertu de l’art. 446, la nullité d’un paiement fait par leur débiteur depuis la fermeture de ses caisses.

2° Un droit supprimé ou réduit dans la loi de faillite, est invoqué en justice, avec toute l'étendue qu'il possède en droit commun. Le contradicteur répond: Votre droit n'existe plus ou n’est plus aussi large, car le débiteur

est en état de cessation de paiement.

(1) Foureade : Op. cit. : p. 95 et 96. N° 107.

3° Un ordre s’ouvre sur les immeubles d’un commercant; un créancier hypothécaire dont le droit est sujet à réduction en cas de faillite y produit dans les termes du droit commun. Les autres créanciers opposent un contredit au réglement provisoire, alléguant l'état de cessation de paiements ».

C’est la manière dont se présente ce fait de la cessation de paiements qui n’est pas éclairée et c'est cependant sa détermination exacte qui jette une grande lumière sur la théorie de la jurisprudence.

Ce que l’on appelle dans tous ces cas : cessation de paiements existant en fait consiste dans une convention passée entre le débiteur et tous ses créanciers, et par laquelle il leur a abandonné son actif ou a obtenu d’eux des délais pour s’acquitter ; en un mot, cet état de cessation de paiement est caractérisé par un concordat amiable. La question d'étendre aux faillites de fait les règles de la faillite déclarée, S’est donc posée pour la jurisprudence, quand elle s’est trouvée en face de conventions parfaitement légales organisant un système de liquidation, analogue à celui de la faillite. Déjà plusieurs des mesures que le Code a prévues pour celle-ci s’y trouvaient réalisées par l'accord des parties. Les créanciers se groupaient en une masse, renoncant à leur droit de poursuite individuelle, pour remettre à un mandataire, le soin de liquider l'actif de leur débiteur, et de leur en distribuer le produit au marc le franc. Le débiteur acceptait cette appréhension de son actif, en faisait l'abandon, s'en dessaisissait entre les mains du liquidateur, et consentait à sa liquidation.

Les tribunaux ont alors eu à se demander s'il fallait

permettre à un créancier, les choses étant en cet état,

FORMATION ET ÉTENDUE DES CONCORDATS AMIABLES Ai

de se faire concéder des sûretés pour sa créance ou de recevoir son paiement; pour le cas où ce créancier n'aurait donné son consentement à l’arrangement amiable, qu'en stipulant des avantages particuliers en sa faveur, quel recours fallait-il donner aux autres créanciers pour les faire tomber.

En cherchant dans le droit commun, les juges n’ont trouvé que des moyens insuffisants pour assurer chez ceux qui avaient pris part à ces conventions, le respect de l’esprit dans lequel elles avaient été conclues.

D'abord, pour toutes les manœuvres des créanciers qui n'avaient pour but que de leur assurer ou de leur procurer leur paiement, la loi ne fournissait aucun moyen d'annulation. Les créanciers avaient agi dans la plénitude de leur droit, chacun ayant la faculté d’obtenir son remboursement par tous les moyens que le législateur a mis à sa disposition — «Jura vigilantibus prosunt. — Tarde venientibus ossa. »

Dans les autres cas, où il pouvait y avoir fraude de leur part, les autres créanciers avaient à leur disposition l’action Paulienne. On sait combien cette action est est d’un maniement difficile; le demandeur doit y prouver que le débiteur était insolvable, et établir la part qu'a prise l'acte qu’il attaque à cette insolvabilité ; il doit démontrer ensuite que le débiteur a agi en fraude de ses droits, et que le tiers a été complice de cette fraude, et s’il échoue dans une de ces nombreuses preuves, il est débouté de sa demande.

Comme point de comparaison avec ces moyens insuf- {lsants, les juges pouvaient voir dans des cas semblables à ceux qui leur étaient soumis, es mesures

rationnelles et expéditives prévues par le Code de com-

merce, au titre de la faillite. Les espèces qu'ils avaient à juger dans les deux cas étaient bien voisines, elles étaient semblables en fait, car toutes les deux comportaient un état de cessation de paiements, elles n'étaient séparées en droit que par l'absence de jugement déclaratif. On comprend alors la poussée irrésistible que dût subir la jurisprudence pour étendre par analogie les règles protectrices de la ‘faillite aux concordats amiables. Le faire, c'était moraliser ces conventions et leur permettre de rendre de grands services ; s’en abstenir, c'était en faire des contrats sans moralité où lintrigue et la ruse auraient toujours eu raison du drait et de la modération.

La jurisprudence chercha alors un fondement rationnel et légal à cette extension. Elle trouva ce principe : que l’état de cessation de paiements, était le fait constitutif de la faillite, et elle découvrit dans la définition que la loi en donnait elle-même {art. 437) un argument en faveur de sa thèse. Elle déclara, en conséquence, que toutes les règles du régime, qui découlaient de cet état de cessation de paiements, pouvaient être transportées dans la faillite de fait et recevoir leur application dans les concordats amiables. Dès lors, les intrigues et les compromissions devenaient beaucoup plus difficiles dans ces contrats, car elles pouvaient être promptement réprimées comme dans la faillite au moyen des art. 447 et 597. Il suffisait que l’état de cessation de paiements füt prouvé pour qu'elles fussent déclarées nulles, et mème dans certains cas pour que leur auteur füt passible de peines correctionnelles.

La jurisprudence ayant posé le principe en tira peu à

peu toutes les conséquences, et étendit à la faillite de

fait les règles édictées dans le Code de Commerce, à l'égard des femmes des faillis, des vendeurs d'immeubles, des créanciers hypothécaires, et au sujet de la résolution des concordats, ete.

Ceci étant démontré, si nous posons maintenant de la facon dont elles se sont présentées aux juges, les questions que nous avons posées tout à l'heure, à la manière des auteurs, on verra qu'elles ont une tout autre physionomie.

1° Au lieu de dire : des créanciers chirographaires peuvent-ils invoquer devant le tribunal les art. 446 et 447 en s'appuyant sur ce qu'en fait il y a cessation de paiements ; nous dirons : le créancier signataire d’un concordat amiable en vertu duquel il a accepté, en même temps que tous ses co-créanciers, de réduire sa créance au montant d'un dividende, peut-il recevoir valablement son paiement intégral ?

2° Au lieu de nous demander si les créanciers pourront faire rapporter par celui qui a été complètement désintéressé ce qu'il a recu de plus que les autres, parce qu'en fait il y a cessation de paiements, nous poserons la question ainsi :

Un créancier convié à signer un Concordat amiable, pourra-t-il convenir avec le débiteur qu’en échange de son adhésion, celui-ci lui concédera des avantages parliculiers, qui le feront échapper à la loi du dividende ?

On voit en se posant ces questions, comme elles se sont posées dans la pratique, avec quelle force l'équité y répond : Non.

Nous examinerons présentement ces deux questions qui se rattachent à notre sujet de la formation des Con-

cordats amiables. Nous étudierons plus tard et à leur

place, celles qui ont trait aux femmes, aux créanciers hypothécaires, aux cautions, etc, et à la résolution des Concordats amiables.

De l'Application des art. 46 et 447 aux Concordats amiables. — Au cours de cette étude nous adopterons la théorie de la jurisprudence sur l'extension des règles de la faillite déclarée aux faillites de fait. D'abord parce que cette théorie nous paraît préférable à celle de la doctrine pour les raisons que nous avons indiquées, c'est-à-dire, parce qu’elle est la seule qui permette aux Concordats amiables de ne pas dégénérer en escroqueries pratiquées au milieu du désordre et de l’anarchie.

Les seules règles qui existent d’ailleurs pour les Concordats amiables sont celles qu'ont établies les habitudes de la jurisprudence; si lon veut faire une étude un peu pratique de ces contrats, on est donc bien obligé d’en tenir compte ; faire le contraire, serait s'occuper de concordats purement imaginaires.

Remarquons, en commencant, que l’objection la plus fréquente que l’on fait contre l’application des art. 446, 447, 597 et 598 aux Concordats amiables, n’est pas fondée. On dit : ces articles organisent des nullités spéciales pour des actes qui seraient permis en d’autres circonstances aux créanciers, parce que dans la faillite les créanciers forment une masse, réunissant les intérêts de chacun etagissant par l'intermédiaire du syndic pour procurer à tous une satisfaction égale ; il serait donc contradictoire, de permettre à chaque intéressé de pourvoir de son côlé à améliorer sa situation. Or dans les faillites de fait, il n’y a pas de masse.

Cette dernière assertion est fort discutable. Quand

les créanciers se sont réunis, pour procéder à la confection d’un Concordat amiable, que tous ils ont déclaré faire remise de 50 0/0 de leurs créances au débiteur, qu'ils se sont engagés à renoncer envers lui à leur drott de poursuite individuelle, qu’ils ont tous donné mandat à un tiers ou à l’un d’eux de liquider Pactif et de leur allouer à chacun un dividende proportionnel à leur créance, il semble bien dans ce cas qu’ils forment une collectivité née de leur accord, représentée par un liquidateur, analogue à la masse agissant par le syndic et créée par le jugement déclaratif.

On répond que la loi n’a pas reconnu d’autre syndicat de créanciers que celui qui est créé par un jugement du Tribunal de Commerce prononçant la faillite, et que celui-là seul peut profiter des avantages du régime de la faillite. Cela peut être vrai, et c’est une question d’interprétation de textes ; mais cela n'empêche pas qu'il n y ait une masse dans les Concordats amiables.

D'après la jurisprudence, cette masse sera protégée contre les agissements particuliers des créanciers, comme elle l’est dans une faillite déclarée.

Les intérêts des créanciers d’un failli de fait seront : donc réglementés, d’abord par les clauses explicites du Concordat amiable. Renonciation au droit de poursuite individuelle ; engagement de recevoir un dividende, pour solde de créances. On trouve ainsi réalisé dans une convention, par l’accord des parties, lPeffet que produit dans une faillite le jugement déclaratif par l'autorité de la loi. Les créanciers ne pourront donc ni poursuivre leurs paiements par les voies de droit, ni le recevoir s’il leur est offert.

Ils seront encore protégés par les clauses implicites

que la jurisprudence déclare avoir été tacitement convenues entre eux, et qui sont de se conformer « aux règles de droil commercial en matière de faillite ».

Ces règles que la jurisprudence applique de droit aux Concordats amiables, sont celles de la période suspecte (art. 446 et 447) et celles qui sont relatives à la formation du Concordat (art. 597 et 598).

Nous ne passerons pas en revue tous les cas d’application des art. 446 et 447, ce sont les mêmes que ceux qui sont envisagés dans les traités de droit commercial au sujet de la faillite.

Délimitation de la période suspecte, dans la faillite de fait. — Ce qu'il serait Intéressant d'établir, au point de vue général, et qui concernerait toutes les hypothèses où se placent ces articles, ce serait depuis quel moment et jusqu'à quelle époque, ces nullités de la période suspecte pourront être opposées dans une faillite de fait.

Il paraitrait logique d'admettre, pour les faillites non déclarées, une division analogue à celle que le Code de commerce a faite pour les faillites judiciaires.

À partir du jour de la signature du Concordat amiable qui forme tous les créanciers en une masse, arrête leurs poursuites, et transforme leurs créances en un droit au dividende, tous les paiements particuliers que pourrait faire le débiteur seraient nuls, comme ils le sont après un jugement déclaratif. Il y aurait à cela les mèmes raisons, puisque cet accord produit les mêmes effets à l'égard des créanciers, que le jugement déclarauif, Il produit aussi les mêmes effets à l'égard du débiteur qui est dessaisi de son actif comme il l’est

après la déclaration de faillite.

Si cet accord se produisait au #0oment méme où à lieu la cessation de paiements, on se trouverait dans une situation analogue à celle où l’on se trouve dans une faillite, quand le jugement déclaratif prononce louverture de la faillite, au jour où il est rendu, sans la faire remonter à une date antérieure. Dans ce cas, il n’y a pas de période suspecte, puisque la cessation de paiements qui est son point de départ et le jugement déclaratif qui est sa terminaison se confondent.

Il reste, il est vrai, les dix jours qui ont précédé la cessation de paiements, mais la présomption de fraude qui règne sur les actes accomplis pendant cette période est l'effet d'une détermination purement arbitraire de la loi, et il paraitrait exagéré de l’étendre en dehors du cas de faillite déclarée pour le quel elle a été spécialement édictée.

On retrouverait d'après notre système cette période suspecte, dans les faillites de fait,si le Concordat amiable n'intervenait qu'après que s’est produite la cessation de paiements. On peut très bien concevoir, en effet, et la chose se présente fréquemment, qu'un commerçant n’obtienne un Concordat amiable de ses créanciers, qu'après avoir été l’objet d’un ou de plusieurs protèts. On pourrait admettre que la période qui se sera écoulée, entre ces protéts et la conclusion de l’arrangement sera assimilée à la période suspecte : Les raisons d’analogie qui militent en faveur de cette assimilation sont des plus fortes.

Les raisons qui ont fait admettre la période suspecte dans la faillite sont en effet toutes tirées du fait de la cessation de paiements. C’est parce que ce fait est de

nature à provoquer de la part du failli des tentatives de

détournement de l'actif, que la loi a annulé les actes à titre gratuit accomplis par lui après qu'il a cessé ses paiements. C’est aussi, parce que les créanciers seront fortement tentés, en présence de la situation déficitaire de leur débiteur, de se faire donner des süretés pour garantir leurs créances, ou de se faire payer ce qui leur est dû, même en accordant un fort escompte, que le Code de commerce a déclaré que tous ces actes seraient annulés de droit, ou pourraient l'être, sous certaines conditions. Ils ont contre eux la présomption

d’avoir été conclus pour échapper à la loi du dividende. Or, ce fait de la cessation de paiements qui a fait ad-

mettre une période suspecte dans la faillite déclarée, est identiquement le même dans la faillite de fait. Un protèt est toujours égal à lui-même, et quand un commerçant en a eu un de dressé contre lui, il est toujours en état de cessation de paiements, peu importe quil soit mis en faillite, ou obtienne un arrangement.

D'autre part, nous avons vu, tout à l'heure, que a conclusion de concordat amiable qui, dans notre système mettrait fin à la période suspecte, était exactement comparable pour les effets qu’elle produisait au regard des créanciers et du débiteur, au jugement déclaratif de la faillite légale.

Nous trouvons donc ainsi dans la faillite de fait, Les mêmes causes que dans la faillite déclarée, pour motiver une période suspecte ; un point de départ identique pour la faire commencer, et un terme analogue pour y mettre fin. On peut se demander ce qu'il y aurait de si illogique dans ces conditions, à admettre qu'elle puisse exister.

Nous venons de nous efforcer de mettre un peu d'or-

dre dans cette question assez complexe de l'application des articles 446 et 447 à la faillite de fait. Il ne suffit pas, en effet, de poser en principe qu'on étendra à cette faillite les règles de fond de la faillite déclarée, encore faudrait-il le faire avec méthode. Nous devons à la vérité de dire que la jurisprudence ne semble pas s'être inspirée des principes que nous avons exposés et des distinctions que nous avons faites.

Il semble résulter des arrêts que dès qu'il y a cessation de paiements, mème avant qu'un arrangement amiable ne soit intervenu, on doive appliquer aussi bien les règles de la période suspecte qui interdisent cerlains paiements, que celles de la période postérieure au jugement déclaratif, dans laquelle tous paiements parliculiers sont interdits.

On trouve dans ce sens un arrêt de la Cour de cassation du 8 avril 1845 (D. 1845. I. 248).

Par cet arrêt, la Cour déclara « qu'un commanditaire n'était pas admissible à compenser ce qu’il restait devoir sur sa mise sociale par suite de versements de fonds opérés en compte-courant, lorsque cette compensation n’était proposée qu'après que la société, même non déclarée en faillite, a cessé ses paiements ».

Dans cette espèce, les deux dettes étaient liquides et exigibles, cependant la Cour déclara qu'elles ne pourraient se compenser; c’est bien là, l'interdiction de tout paiement particulier prévu par le Code, après le jugement déclaratif. Or, dans le cas qui nous occupe, le débiteur était bien en état de cessation de paiements, mais él n'avait pas encore obtenu de concordat amiable. IL semblerait done qu'on aurait dù appliquer les règles

de la période suspecte et n'annuler la compensation

PONVERT [rs

que si le créancier avait connu l’étal de cessation de paiements de son débiteur (Art. 447) (1).

Application des art. 597 et 598 aux Concordats amiables. — Ce que nous venons d'exposer au sujet des idées de la jurisprudence sur l’extension des règles de fond de la faillite déclarée à la faillite de fait, et de l'application à cette dernière des règles de la période suspecte, fait présager le parti qu’elle a pris sur l’application des art. 597 et 598.

L'art. 597 déclare que « le créancier qui aura stipulé soit avec le failli, soit avec toutes autres personnes, des avantages particuliers à raison de son vote, dans les délibérations de la faillite, ou qui aura fait un traité particulier duquel résulterait en sa faveur un avantage à la charge de l’actif du failli, sera puni correctionnellement d’un emprisonnement qui ne pourra excéder une année, et d’une amende qui ne pourra être au-des sus de deux mille francs ».

« L’emprisonnement pourra être porté à deux ans si le créancier est syndie de la faillite. »

L'art. 598 ajoute : « Les conventions seront en outre déclarées nulles à l'égard de toutes personnes et même à l'égard du failli.

« Le créancier sera tenu de rapporter à qui de droit les sommes ou valeurs qu'il aura recues en vertu des conventions annulées. »

Ces deux articles annulent les conventions par lesquelles un créancier atrafiqué de son vole dans une assemblée de la faillite, ou a cherché à s'assurer une si-

(1) Voir dans le même sens : Lyon, 12 juillet 1848, (D.. 5. 189), — Cass., 12 nov. 1859 (P, 60. 1, 45). — Cass,, 11 mars 1868. (S. 69. 1, 16).

Nous retrouverons celte question à propos des effets de la survenance d'une faillite sur les Concordats amiables.

FORMATION ET ÉTENDUE DES CONCORDATS AMIABLES bL

luation privilégiée, en dehors de celle qui lui est faite par le Concordat.

Dans les deux cas, il a manqué à l'obligation principale que lui imposait la faillite, qui était de subordonner ses intérêts à ceux de la masse.

En trafiquant de son vote, il s’est déterminé dans les délibérations par des considérations étrangères où peutêtre contraires à l'intérêt général; en s’assurant une situation privilégiée en dehors du Concordat, il a violé La lot de l'égalité qui doit présider au partage de l'actif.

C’est donc le méme principe qui a fait établir les nullités de la période suspecte et celles des art.: 597 et 598; lesunes et les autres tendent à protéger la masse contre les entreprises particulières des créanciers.

La jurisprudence qui avait adopté les premières, devait forcément adopter les secondes, et c'est ce qu’elle a fait, on peut dire à l'unanimité.

La situation du créancier qui tombe sous le coup des art. 597 et 598 sera cependant, habituellement meilleure, dans le cas d’une faillite de fait que dans celui d’une faillite déclarée. Les créanciers l’assigneront, en effet, simplement devant le tribunal civil, pour qu'il soit condamné à rapporter ce qu'il a touché indüment, car c'est la seule chose qui les intéresse, il échappera ainsi, presque toujours aux sanctions pénales de Part. 597:

La théorie de la jurisprudence sur l'application des art. 597 et 598 peut se résumer dans les quelques données suivantes :

Les art. 597 et 598 sont applicables autraité intervenu avant que la faillite ait été déclarée par jugement, si la

cessation de paiement existait à cette époque et que

5 CHAPITRE Il

les créanciers en stipulant, connaissaient la situation de leur débiteur (Cass., 17 nov. 1870, D., 70. I. 377.)

IL suffit que la cessation de paiements ait existé au moment de la convention, pour que les avantages particuliers stipulés par le créancier d’un failli pour prix de son adhésion au Concordat soient frappés de nullité, qu'il s'agisse d’un Concordat judiciaire ou d’un Concordat amiable consenti avant toute déclaration de faillite (Cass., 22 août 1866, D.,66. I. 443, le deuxième, arrêt.)

Ici, comme dans la faillite, ce que le juge doit punir c'est la vente de son vote faite par le créancier, parce qu’elle peut avoir pour résultat de faire prendre des mesures contraires à l'intérêt général, ou d’en faire avorter d’utiles.

C'est pourquoi on devra annuler mème les avantages consentis dans un concordat par abandon d'actif, et exécutoires sur les biens futurs du débiteur, quoique dans cette espèce il n’y ait pas appauvrissement de l'actif, puisqu'il a été abandonné tout entier (Cass., 22 août 1866, le premier arrêt). Même solution si l’avantage a été consenti par un tiers (Lyon, 20 janvier 1869 et Aix, 16 juin 1870, S., 70.2. 288).

Cette nullité pourra être demandée par tous Les intéressés. D'abord, évidemment, par les créanciers qui ont pris part à la convention ou par leur mandataire.

Par le syndic d'une faillite survenue postérieurement (Cass., 22 août déjà cité) pour faire rapporter les sommes ainsi recues à la masse. ;

Par le débiteur lui-même (arrêts cités), et par applicaion de ce droit, par des créanciers postérieurs aux

conventons en vertu de Part. 1166 du Code civil (Cass.,

4 juillet 1854, S.54. 1. 785) et par la caution qui aurait garanti l'obligation contenant avantage particulier (Lyon, 20 janvier 1869, S. 69. 2. 68).

Il ne faut pas perdre de vue, en discutant l’extension des règles de la faillite aux Concordats amiables, qu'elles y seront {oujours dominées par le principe de la souveraineté de l'unanimité.

Ce principe, avons-nous dit, permet aux créanciers quand il sont tous d'accord, d'introduire dans le Concordat, des clauses qui ne seraient pas admises dans une faillite déclarée. Ce principe demeure entier malgré les prohibitions d'avantages particuliers que la jurisprudence a étendues à ces conventions.

Ce qu’elle a entendu interdire, en effet, ce sont les paiements et les conditions de faveur, qui pourraient être obtenus par un créancier & l'insu des autres, et qui auraient pour résultat de le faire échapper à la loi du dividende qu'il s’est engagé à supporter. Mais, c’est à cela que se borne sa défense ; elle admet, en vertu du principe de la liberté des conventions, que l'unanimité des créanciers puisse faire des conditions de faveur à l’un ou à l’autre d’entre eux, et elle les considère comme inattaquables, si tous les intéressés les ont connues et approuvées.

Il est donc exact de dire que l’unanimité continue à être souveraine et qu’elle peut traiter avec le débiteur aux conditions qui lui plaisent.

L'unanimité, base des Concordats amiables. — Cette unanimilé est la base des Concordats amiables; du moment qu’elle existe, tout est possible ; si elle manque, ne s’en faudrait-il que d'une voix, l’arrangement ne

peut se conclure.

Le concordat amiable, en effet, n’est qu'un contrat permis en vertu des art. 1107 et 1134 du Code civil; il doit donc se conformer aux principes qui gouvernent les contrats et réunir le consentement de toutes les parties.

Pour savoir si ce consentement a été valablement donné et, s’il est tacite, pour déterminer s’il ne laisse aucun doute sur les intentions de son auteur, ete., il faudra s’en rapporter aux règles du droit commun.

Ce contrat est de nature conditionnelle ; Va condition est que l’unanimité sera réunie. Chaque créancier veut bien renoncer à son droit de faire déclarer la faillite, mais à condition que les autres en feront autant. Sans quoi, ceux qui donneraient leur adhésion feraient un marché de dupes; car si ce traité contenait un abandon d’actif au profit de quelques-uns seulement, il serait annulé en vertu des art. 447 et 597; s'il contenait un atermoiement, les poursuites exercées par les dissidents dépouilleraient les autres de leur gage, et empècheraient le débiteur de s'acquitter aux termes convenus.

C’est pourquoi, si la majorité des créanciers avait donné son adhésion au concordat, #! tomberait par l'abstention de quelques-uns ou même d'un seul. Celui qui a relusé son consentement pourrait demander la faillite et les autres recouvreraient le droit qu'ils avaient de le faire. C’est le résultat de la nature conditionnelle de leur traité: le consentement de chacun des adhérents était subordonné à l'adhésion de tous, et la défaillance de la condition le fait tomber même à l'égard des signataires. On retombe alors dans l'état aigu de cessation de paiements pour tous (1).

I ne saurait être question de transporter dans la

(4) Voir M. Thaller, op. ett., n° 1489,

formation des Concordats amiables /es règles de majorité que le Code de commerce à édictées pour la formation des Concordats judiciaires .

La seule analogie qui existe entre ces deux institutions, au moment où elles prennent naissance, est dans leur nom, mais elles diffèrent profondément dans leur nature.

Au moment où intervient le Concordat judiciaire, les créanciers ont déjà été rassemblés en une masse par par le jugement déclaratif; cette masse a la personnalité morale, comme l’a une société, et elle manifeste ses décisions comme celle-ci, par l'organe d’une majorité. é

Au contraire, quand dans une faillite de fait les créanciers se réunissent, pour décider du sort qu’il convient de faire à leur débiteur, ils ne forment qu’une collectivité non organisée, où chacun est maître de ses droits. La convention qu'ils se proposent de conclure aura Justement pour objet de les grouper en un syndicat, qui adoptera une ligne de conduite commune pour faire valoir les droits de tous. Il n’y aurait aucun motif légal d'imposer à l’un ou à l’autre de faire partie de ce groupement; Le droit commun laisse à chacun la pleine liberté de son consentement, et lui seul peut être invoqué pour la formation de ce contrat.

Nous avons vu quelles clauses comportaient habituellement ces conventions. Il faut ajouter que l’unanimité peut très bien convenir que les opérations courantes de la liquidation, seront valablement adoptées et opposables à tous par un vote de majorité. Cette clause n’a rien de contraire à l’ordre public ; et elle peut comme

tout autre être insérée dans un Concordat amiable,

du moment qu’elle a réuni l'adhésion de tous les intéressés.

On rencontre fréquemment des clauses de ce genre dans les Concordats amiables, et nous en donnons un exemple à la fin de ce chapitre. Elles ont pour but, d'activer la marche des opérations, en permettant de prendre les mesures urgentes, malgré l’absence ou l’indifférence de certains créanciers.

Désintéressement des créanciers récalcitrants. — On a vu, qu'en principe, le refus d’un seul créancier rendait la conclusion d’un Concordat amiable impossible. En pratique, si les créanciers ont le désir sincère d’arriver à un arrangement, ils écarteront les récalcitrants en les désintéressant intégralement. Nous avons déjà trouvé des exemples de ces clauses ; si l’unanimité des créanciers restant les approuve elles échapperont à toute annulation. Il ne sera même pas nécessaire de recourir à un moyen détourné, par exemple : de faire acheter les créances de ceux que l’on veut favoriser, pour leur montant intégral, par les autres créanciers.

Si les intéressés refusent de recevoir leur paiement, et persistent à vouloir demander la déclaration de faillite, on emploiera pour les y obliger le moyen que le droit commun met à la disposition des débiteurs, pour forcer un créancier à recevoir son paiement, on leur fera des offres réelles suivies de consignation (1).

Différences entre les Concordats amiables et les Concordats judiciaires. — Cet examen des conditions nécessaires à la formation des Concordats amiables nous montre les principales différences qui les distin-

guent des Concordats judiciaires.

(1) Nimes, 29 août 1860, (P. 62. 597).

Elles tiennent toutes à cette différence fondamentale : les concordats judiciaires sont lexpression de la volonté d’une personne morale organisée par la loi, dont les décisions ont des effets dérogatoires au droit commun, par suite de textes spéciaux ; les autres sont le résultat de conventions librement formées entre les intéressés, suivant le principe de la liberté des contrats. Ceci posé, voici les principales conséquences qui en résultent.

1° Les concordats judiciaires se forment par le vote d'une majorité aux conditions réglées par Part. 507 du Code de comm .Les concordats amiables, au contraire, ont besoin pour se conclure de l’unanimité des créanclers. C'est la question que nous venons d’examiner.

2° Le concordat judiciaire met fin à une faillite où à une liquidation judiciaire ; nous avons soutenu que le concordat amiable ne pouvait avoir lieu après un jugement déclaratif passé en force de chose jugée.

3 Le concordat judiciaire n’est exécutoire qu'après avoir été homologué par le Tribunal de commerce. Le concordatamiable, simplement soumis au droitcommun, échappe à cette homologation et un tribunal n'aurait même pas le droit de la lui donner. Cependant il faut retenir que les auteurs qui admettent la possibilité des concordats amiables au cours d'une faillite déclarée, exigent qu'ils soient homologués.

% Le concordat judiciaire toujours par suite des vertus particulières qui lui sont conférées par la loi, est opposable méme aux créanciers qui n'y ont pas pris part (art.516 du Code de com.). Le concordat judiciaire au contraire ne peut, comme Îles conventions en géné-

ral être opposé qu'aux parties contractantes. Le créan-

cier omis a le droit de demander la faillite et nous avons vu, quel effet produisait cette demande sur Paccord intervenu entre les autres, par suite de la condition résolutoire tacite dont sont frappés ces arrangements.

5° Une chose qu'un concordat judiciaire ne saurait faire, mais qu'un concordat amiable pourrait accomplir, c'est de nover les dettes primitives du débiteur.

On sait qu’il est généralement admis que le concordat accordé à un failli ne nove pas les dettes dont il reste tenu. Ce qui était dettes d'effets de commerce, reste dettes d'effets de commerce ; ce qui était dettes d’un prix de vente, reste dettes d’un prix de vente, etc. chacune avec ses prescriptions particulières. Ceci est un argument en faveur de notre thèse. Ce que la loi a entendu procurer aux créanciers, c’est la faculté de rentrer dans leurs créances en faisant vendre les biens de leur débiteur ou en lui accordant des délais pour s'acquitter. Les règles de la faillite ne sont faites que pour parvenir à ce résultat; là s'arrêtent les droits de la masse; le législateur n’a pas prévu et n’a pas réglementé les multiples combinaisons qui pourraient naitre de la novation des créances, dont certaines, par exemple, la transformation des créanciers en associés du failli emporteraient pour l'avenir des conséquences fort importantes. On concoit qu'il n'ait pas voulu confier à une majorité le droit de lancer les créanciers dans une - pareille aventure.

Le principe de la souveraineté de l'unanimité. rend ces stipulations possibles dans les Concordats amiables et nous avons déjà cité un exemple de novation par changement de créanciers (1).

(1) Voir page 16,

ten n'empêcherait non plus les créanciers de s’associer avec leur débiteur; mais ilest bien évident, qu'alors, leur apport deviendrait le gage des créanciers futurs et qu'ils n'auraient plus droit qu'a leur part de bénéfices, et à leur part d’actif lors de la dissolution.

6° La liberté des conventions dont nous avons fait sans cesse l'application forme la différence entre les

concordats amiables et les judiciaires.

SECTION IT. — Division des Concordats amiables. Concordats par abandon d'actif. Atermoiements.

Quand tous les créanciers d’un commercant sort d'accord pour passer à côté de la faillite, la première chose qu'ils ont à décider, c’est de savoir s'ils laisseront leur débiteur à la tête de ses affaires, en lui accordant des délais pour s'acquitter, ou s'ils /iquideront son avoir et s’en partageront le produit entre eux. Le Concordat amiable comme le concordat judiciaire peut être conclu par abandon d’actif ou contenir un atermoiement.

Concordat par abandon d'actif. — Ces concordats paraissent les plus fréquents d’après les renseignements que nous avons recueillis chez les praticiens. Ce sont eux qui sont considérés comme le véritable type de Pinstitution, parce qu'ils comprennent une ‘liquidation complète organisée de toutes pièces en dehors de la faillite. Généralement, d’ailleurs, elle est organisée à l'image de celle que la loi a prévue. Les différentes opérations de la faillite, peuvent en

effet se ramener à quatre points, comme le disait

M. Laroze dans son rapport sur le projet de réforme en 1887.

1° Immobilisation du gage ;

20 Détermination de l'actif et du passif;

4 Réalisation des biens du débiteur ;

5° Distribution.

Ces différentes parties se retrouvent dans une liquidation amiable (1).

Les créanciers peuvent convenir que le débiteur remettra son établissement commercial entre Les mains d'un administrateur désigné, ou s'il en conserve l’administration, qu'il se comportera comme un liquidé judiciaire. Ils choisiront en même temps parmi eux, un ou deux commissaires pour surveiller les opérations et assister le liquidateur.

Ces mandataires vérifieront les livres du commercant, examineront si sa situation est conforme à ses dires, détermineront la valeur de ce qu'il possède et l'étendue de ses dettes. De leur côté, les ayant droit Justifieront entre leurs mains du montant de leurs créances.

Quand ces opérations préliminaires auront eu lieu, le liquidateur se concertera avec les intéressés pour savoir ce qu'il faut faire des biens existant, Suivant qu'il paraîtra avantageux, il les mettra en vente tout de suite, ou décidera d'attendre à plus tard (2), ou les attribuera en nature à ceux à

qui ils pourront convenir. Au fur et à mesure des

{1} Voir le modèle de concordat par abandon d'actif, eité à la fin de ce chapitre, à

(2) Get ajournement sera souvent obligatoire quand l'actif du liquide comprendra des créances à terme, parce que la déchéance du terme qui a lieu dans la faillite, et qui est un effet du jugement déclaratif ne se produira pas ici.