CHAPITRE I

CAS OÙ L'ENFANT LEGITIME EST NE AU COURS DU PREMIER MARIAGE OÙ MOINS DE 300 JOURS APRES SA DISSOLUTION ET AVANT LE SECOND MARIAGE

Pour bien saisir les différences entre le conflit qui oppose une légitimité à une paternité naturelle proprement dite et celui qui met en présence une légitimité et une légitimation, il importe de rappeler dans une première section le principe de l'interdiction de la légitimation, exactement semblable à celui de l'interdiction d’une simple reconnaissance, puis d’étudier, dans une deuxième section, les exceptions à ce principe, exceptions qui constituent les différences essentielles entre la légitimation et la paternité naturelle proprement-dite dans le conflit qui les oppose à une légitimité préalablement établie.

SECTION I

Principe de l'interdiction de la légitimation

En règle générale, la légitimité préétablie de l’enfant né au cours du premier mariage ou moins de 300 jours après sa dissolution, et avant le second mariage, ne saurait être discutée : la légitimation de l'enfant est interdite comme une simple reconnaissance et pour les mêmes raisons.

Si l'enfant n’est pas désavoué, toute légitimation irrégulière par mariage subséquent de la mère avec son

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amant devra être annulée; mais jusqu’à l'annulation, une double paternité sera établie à l'égard de l’enfant.

Une légitimation irrégulière « post nuptias » sera très rare en raison de l'intervention obligatoire des juges pour la déclarer ; mais elle peut être prononcéé, et son annulation sera demandée comme dans le cas d’une légitimation par mariage subséquent, car le jugement rendu n’est qu'une décision gracieuse dont les effets sont exactement les mêmes que ceux d’une légitimation intervenue sans jugement, le principe de l’équivalence, des formes étant de ce fait respecté.

Notons encore que si, comme la reconnaissance volontaire, la légitimation par mariage ou post nuptias a un effet « réputé » absolu, le jugement l’annulant étant une décision contentieuse, n’a en principe qu’une autorité relative, de sorte qu’il faut prendre soin d’assigner non seulement l’auteur de la reconnaissance servant de base à la légitimation, mais aussi l'enfant pour que le jugement lui soit opposable.

En cas de désaveu du mari, une différence doit être signalée entre la simple paternité naturelle et la légitimation : celle-ci est permise dans tous les cas par l’article 331, al. 2, 1°, même si l’enfant est nécessairement adultérin, c’est-à-dire est né selon nous plus de 300 jours après la célébration et moins de 179 jours après la dissolution du premier mariage. Au contraire, lorsqu'il s’agit de l'établissement d’une paternité naturelle proprement dite, on sait que la jurisprudence l’interdit, du moins lorsque l'enfant est nécessairement adultérin, et bien que le caractère adultérin de ia naissance ait été officiellement établi à la suite du succès de l’action en désaveu : nous pensons d’ailleurs, avec M. Hébraud (1), que l'application des articles 335 et 342 devrait être écartée dans cette hypothèse.

Si le principe d'interdiction des reconnaissances se retrouve dans celui de l'interdiction de la légitimation, il

(4) S., 1945. 2. 49. Note HÉBRrauD.

existe à ce principe d'importantes exceptions que nous allons maintenant étudier.

SECTION II

Exceptions au principe de l'interdiction de la légitimation

Le législateur s’est montré favorable à la légitimation de certains enfants adultérins, et cette faveur est dangereuse pour la famille légitime (1). Mais la jurisprudence a tendance, dans l'intérêt de ces enfants, à « dépasser » le législateur lui-même en interprétant la loi d’une manière peut-être tendancieuse.

Dans le cas où l'enfant légitime n’a pas été désavoné, sa légitimation est néanmoins possible, soit s’il a été conçu “pendant une période de séparation légale des époux (sa naissance intervenant alors au cours même du mariage ou après sa dissolution), soit s’il est né plus de 179 jours et moins de 300 jours après la dissolution du mariage, même s'il n’a pas été conçu pendant une période de séparation légale.

Nous examinerons successivement les deux hypothèses.

Sous-SECTION Ï

Cas où l'enfant a été conçu pendant une période de séparation légale des époux

Nous rappellerons dans un premier paragraphe l’hypothèse où la légitimation de l'enfant est permise par la loi d’une façon certaine, tout conflit de paternité étant d’ailleurs évité : il s’agit du cas où l’enfant est né plus de 300 jours après l’ordonnance de non-conciliation rendue au cours d’une instance en divorce ou en séparation de corps.

(4) Morez, Cours de Droit civil. Licence première année, 1947-48, p. 619.

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Nous examinerons dans un deuxième paragraphe l'hypothèse où l'enfant est né plus de 179 jours et moins | de 300 jours après l'ordonnance de non-conciliation : nous verrons que dans ce cas, un conflit de paternité est susceptible de naître.

$ 1 — Cas où L'ENFANT EST NÉ PLUS DE 300 JOURS APRÈS L'ORDONNANCE DE NON-CONCILIATION RENDUE AU COURS D'UNE INSTANCE EN DIVORCE OU EN SÉPARATION DE CORPS ABSENCE D'UN CONFLIT DE PATERNITÉ

Au cours d’une instance en divorce ow en séparation de corps interviént une ordonnance de non-conciliation qui fixe en principe à chacun des époux une résidence ‘distincte. Il semble d’ailleurs, en raison du renvoi par les articles 313 et 331 du Code Civil aux articles 236 du Code Civil et 878 du Code de Procédure Civile, que la fixation expresse d’une résidence distincte dans l’ordonnance de non-conciliation ne soit pas nécessaire pour que les époux soient réputés avoir un domicile séparé à partir de cette ordonnance.

La période de la séparation légale au cours du mariage dure, soit jusqu’à un désistement de l'instance, soit jusqu’à une réconciliation des époux judiciairement constatée, soit jusqu’au rejet définitif de la demande, soit enfin jusqu’à la rupture du mariage par la mort de l’un des époux ou la décision définitive de divorce. |

Pendant cette période, on pense à juste titre que la fidélité de la femme est incertaine, et, parce que la séparation des époux implique en principe leur mésentente, et, parce que la possibilité pour la femme de vivre seule lui permet de tromper plus facilement son mari.

Si la femme accouche d’un enfant conçu pendant cette période et si un homme le reconnaît, il est vraisemblable que cet homme est, plutôt que le mari, et même si celui-ci ne désavoue pas l'enfant, le véritable père.

Mais, lorsqu'il ne s’agit que d’une déclaration de paternité naturelle sans rupture du mariage des époux et

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sans remariage de la mère avec son complice, il n’y a aucun intérêt pour l'enfant, en principe, à permettre l'établissement de cette: paternité. (1)

Si au contraire le mariage est rompu et si la mère épouse son amant, le bénéfice de la légitimation peut être accordé à l'enfant pour son bien, et, sinon dans l'intérêt de la famille légitime considérée abstraitement, du moins dans celui de la famille régulière qui se crée entre les nouveaux époux.

Mais, bien que la véracité de la reconnaissance émanant du second mari ne soit pas contrôlée, on veut que l'institution de la légitimation soit au service du véritable père de l'enfant et, s’il s’agit d’une légitimation post nuptias, les juges la refuseront dans le cas où on se trouve en présence d’une reconnaissance de pure complaisance. (2)

Ce bénéfice de la légitimation est accordé à l’enfant conçu en période de séparation légale par l’article 313, al. 2 du Code Civil : « en cas de jugement ou même de demande, soit de divorce, soit de séparation de corps, le mari peut. désavouer l'enfant né 300 jours après l’ordonnance prévue aux articles 236 du présent Code et 878 du code de Procédure Civile, et moins de 180 jours depuis le rejet définitif de la demande ou depuis la réconciliation. La présomption de paternité établie par l’article précédent ne s'applique pas à cet enfant, même en l’absence de désaveu, s’il a été légitimé par un nouveau mariage de sa mère, conformément aux dispositions de l’article 99 du présent Code, et de l’article 855 du Code de Procédure Civile ».

Les propositions du législateur sont très claires et, si l'exception au principe de défense de la famille légitime originelle est bien visible, tout conflit de paternité est évité : si l'enfant né plus de 300 jours après l'ordonnance de non-conciliation est légitimé (il peut donc l'être bien que conçu au cours du premier mariage), la présomption de paternité du premier mari de la mère s'écroule comme

(4) Trib. Civ. Marseille, 29 nov. 1946. J.C.P., 1947. 3.565. (2) Trib. Civ. La Flèche, 28 mai 1946. Gaz, Pal., 19 juillet 1946.