III. — L’argument de la jurisprudence est le suivant

La loi du 30 Décembre 1915 a remplacé dans le texte de larticle 331 le membre de phrase « enfants nés plus de 300 jours après l’ordonnance » par « enfants réputés conçus à une époque où le père ou la mère avait un domicile distinct en vertu de l'ordonnance rendue conformément à l’article 878 du Code de Procédure Civile ».'

Il résulte, dit-on, de ce changement de rédaction, qu’il est possible désormais de légitimer «les enfants nés plus de 179 jours et moins de 300 jours après l’ordonnance de non-conciliation parce que ces enfants peuvent avoir été

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conçus pendant la période de séparation légale des époux ; mais en même temps, la présomption de paternité du premier mari existe toujours à leur égard, puisque l’article 313 n’en prévoit la suppression que si l'enfant légitimé est né plus de 300 jours après l'ordonnance; bien plus, et toujours en fonction de l’article 313, la présomption de l’article 312 garde toute sa force vis-à-vis du mari dans le cas où l'enfant est né moins de 300 jours après l’ordonnance, puisqu'il ne peut être désavoué que par preuve de non-paternité.

Ainsi donc, et sauf dans le cas où il a la possession d'état d’enfant légitime du premier mari, l'enfant né plus de 179 jours et moins de 300 jours après l'ordonnance de non-conciliation peut, d’après la jurisprudence, avoir provisoirement deux pères.

Voyons maintenant l’opinion de la doctrine sur cette question.

2° Le point de vue de la doctrine.

La doctrine est en général hostile à cette interprétation jurisprudentielle de l’article 331 qui conduit à cette « monstruosité juridique » qu’est l’existence légale d’une double paternité à l’égard d’un même enfant.

.__ Nous avons déjà rencontré une telle monstruosité :

dans tous les cas où est reçue une reconnaissance irré- gulière, la double parenté existe avant l'annulation de la reconnaissance ; mais ici, c’est en fonction de la loi ellemême, semble-t-il, que l'enfant a deux pères, et c’est pourquoi une grande partie de la doctrine s’efforce de prouver que le législateur n’a pas commis cette erreur.

Toutefois, la doctrine n’est pas unanime dans sa condamnation de la jurisprudence, et nous devons distinguer trois opinions principales.

Les uns prétendent simplement que la loi interdit la légitimation de l'enfant non désavoué né plus de 179 jours et moins de 300 jours après l'ordonnance de non-conciliation.

D’autres distinguent entre la légitimation de l'enfant adultérin « a patre » qu'ils permettent et celle de l’enfant adultérin « a matre » qu’ils interdisent.

Enfin, certains auteurs se rangent à l’avis de la Cour de Cassation.

I. — MM. Savatier et Breton sont nettement hostiles à la légitimation de l'enfant.

M. Savatier (1) donne sur l'intention du législateur un argument qui semble décisif pour: faire rejeter l’idée d’une double paternité légalement permise.

Il remarque que la loi du 7 Novembre 1907 pouvait, elle, conduire à l'établissement d’une double paternité : d’après cette loi en effet, l’enfant né plus de 300 jours après l'ordonnance de domicile séparé était légitimable, mais cette légitimation n’emportait pas désaveu du mari; et c’est précisément pour remédier à cette situation jugée inacceptable par le rapporteur au Sénat de la loi de 1915, M. Maxime Lecomte, que cette dernière loi a déclaré que la légitimation de l'enfant vaudrait désaveu. Comment donc admettre qu'après avoir réparé une erreur, le législateur de 1915 ait voulu la recréer dans un autre cas en changeant les termes de l’article 331 ?

M. Breton (2) pense d’ailleurs que l'article 331, même dans sa nouvelle rédaction, signifie que seuls peuvent être légitimés les enfants nés plus de 300 jours après l’ordonnance de non-conciliation.

En effet, seuls ceux-ci peuvent être « réputés conçus » pendant la période de séparation légale. Ceux qui sont nés plus de 179 jours et moins de 300 jours après l’ordonnance « peuvent tout au plus avoir été conçus après celle-ci », mais d’après les présomptions légales de durée des grossesses, on ne peut pas dire qu'ils ont certainement été conçus, et par conséquent qu'ils doivent être « réputés conçus » pendant cette période.

(4) D.P., 1937. 2. 45. Note.

(2) J.C.P., 19. 1.607. Note.

Si l’article 331 a été modifié, c’est parce que, l’article 313 ayant lui-même prévu les conditions de la légitimation, il n’était pas nécessaire d'écrire deux fois le même texte ; les enfants réputés conçus pendant la période de séparation légale sont ceux qu’indique l’article 313, et par sa formule, l’article 331 y renvoie très simplement.

Certains commentateurs, dit encore M. Breton, prétendent que l’article 313 renvoie à l’article 331 sans réciprocité : nous venons de constater au contraire que l’article 331 lui-même s’en rapporte implicitement à l’article 313; quant à celui-ci, il s’en remet à l’article 331 pour les formes de la légitimation et l’exception prévue pour l'enfant qui aurait la possession d'état d’enfant légitime du premier mari.

M. Breton considère aussi que, d’une manière générale, la loi a voulu faire entrer le plus grand nombre possible d’enfants dans la catégorie des enfants originellement légitimes. Elle a très largement déterminé les délais de grossesse, elle répute conçus dans le mariage des enfants manifestement conçus avant le mariage (article 314) ou après sa dissolution (article 315). C’est que Bonaparte avait bien dit : « il n’y à jamais d'intérêt (pour la société) à priver un malheureux enfant de son état ».

D'autre part, si l'enfant légitime peut être désavoué, il faut que le désaveu reste le plus possible, avec ses délais très courts, le seul moyen de priver l’enfant de sa filiation légitime originelle.

Enfin, dit M. Breton, les doubles paternités doivent être évitées. Elles ne sauraient exister que lorsque deux présomptions de même force et de même nature se neutralisent, par exemple lorsqu'un enfant naît moins de 300 jours après la dissolution du premier mariage de sa mère et plus de 179 jours après la célébration du second mariage, ce qui peut arriver lorsqu'une femme veuve ou divorcée se remarie prématurément.

M. Breton traite encore l'adversaire, en quelque sorte, par l'absurde ; il dit : d’une part, on répute conçus dans le mariage les enfants nés dans les 179 jours de la célé-