Ordonnance d'août 1539, art

L'ESPAGNE et l'italie. 207

n'.est dans les crimes de concussion ou de banqueroute frauduleuse: la loi semble ainsi faire plus de cas de l'argent que de la vie 1 . Encore cette assistance est-elle laissée à la discrétion du juge qui ne peut, dans tous les cas, raccorder qu'après l'interrogatoire. (Tit. xiv, art. 6 et 8, et tit, xv, art. 1 er ).

Avec le secret l'arbitraire : c'est la déduction logique et fatale. Le juge n'est point tenu démotiver ses arrêts; il a toute latitude pour ordonner ou omettre la confrontation du prévenu avec les témoins et des témoins entre eux, toute liberté encore de décider s'il y a indices suffisants pour la torture, si la question soufferte sans aveu purgera ou non ces indices, si même, en l'absence de preuves et d'aveu, les soupçons sont suffisants pour condamner à une peine afflictive. Ainsi s'introduisit dans la pratique l'usage des condamnations sur simple soupçon. En 1740, par sentence du présidial d'Orléans, un nommé Barberousse fut déclaré violemment soupçonné d'avoir commis un assassinat prémédité et, pour réparation (la réparation d'un soupçon!) condamné aux galères à perpétuité : il avait préalablement souffert la question sans faire aucun aveu 2 .

Même arbitraire en ce qui concerne la nature de la peine. Elle était nettement indiquée en regard de chaque crjme dans les Etablissements de saint Louis. Ce fut encore François I er qui consacra le changement sur ce point.

t. Voltaire. Commentaire sur le livre des délits et des peines. Selon Voltaire, ce fat par suite d'une méprise que la disposition qui prescrit d'interroger les témoins en secret lut introduite dans l'ordonnance de 1670. « On s'était imaginé, dit-il, en lisant le code de testibusque ces mots : testes intrare judicii secretum } signifiaient que les témoins étaient interrogés en secret. Mais secretum signifie ici le cabinet du juge. Intrare secretum pour dire parler secrètement, ne serait pas latin. Ce fut un solécisme qui fit cette partie de notre jurisprudence. » La vérité est qu'on ne fit que continuer les précédents. Les ordonnances de François I er sur le fait de la justice contenaient une disposition identique.

2. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, t. II, p. 604

L'article 38 de l'ordonnance d'octobre 1535, statue que l'accusé sera condamné à souffrir peine selon l'exigence du délit, termes qui deviennent bientôt sacramentels. Le principe qu'ils formulent était déjà inscrit dans l'ordonnance Caroline, sur laquelle nous reviendrons tout à l'heure; il fut bientôt commun à toutes les législations européennes.

Toutefois la jurisprudence admit que, dans tous les cas où la peine était abandonnée à l'arbitraire du juge, celui-ci ne pourrait jamais aller jusqu'à la mort, ni prononcer des peines inusitées dans le royaume; mais le mode d'exécution, mais le choix du supplice, même en matière capitale, restèrent complètement à sa discrétion. On sentit toutefois de bonne heure la nécessité de proportionner la peine au crime. Les jurisconsultes s'appliquèrent donc à limiter un peu l'arbitraire en traçant, sur cette délicate matière de la proportionnalité et de la graduation des peines, quelques règles équitables qui, par malheur, n'étaient pas susceptibles d'une rigoureuse précision f . C'est ainsi qu'on en vint à dresser une sorte d'échelle pénale dans laquelle les supplices étaient rangés selon le degré de souffrance qu'ils devaient infliger au patient. La peine d'être brûlé vif fut considérée comme plus cruelle que celle d'être rompu, la roue comme un plus grand supplice que la potence, la potence elle-même comme un plus grand supplice que la tête tranchée s . On s'habitua aussi à cumuler les peines, et, pour fuir un abus, on en créa un autre; la peine la plus grave fut précédée de peines moindres; avant de brûler vif le sacrilège, on lui coupa le poing, on lui arracha la langue. Tous ces efforts pour mesurer le châtiment au délit, ne servirent qu'à trahir l'impuissance de la jurisprudence à

1. Voy. Jousse, Idée générale de la justice criminelle, en tête de son commentaire de l'ordonnance de 1670, et son grand Traité de la justice criminelle.