CHAPITRE m : LE DROIT DANS LES CONTROVERSES

Nous nous proposons de passer ici en revue les lois invoquées en tête des Controverses, les accusations intentées, les axiomes, usages ou termes juridiques mentionnés , afin de voir avec précision, la part réservée, dans les déclamations, à ce que nous appelons, d'une façon générale, le Droit romain. Nous allons donc procéder par élimination, écartant successivement ce qui semble une règle militaire, politique ou sacerdotale plutôt qu'une loi, puis ce qui n'est pas romain, pour être imaginaire, trop général, purement grec, ou contraire à la loi romaine ; nous arriverons ainsi à un résidu qui représentera, sauf erreur, ce qu'il y a de proprement romain dans le droit, tel que le connaît l'Ecole au temps de Sénèque.

Aussi mettons-nous de côté d'abord quelques textes. En effet la disposition : Imperator in bello snmmam haheat potestatem, qu'on trouve en tête de la Controverse V 7 et de la Déclamation 348 de Quintilien est tout simplement la réalité érigée en loi. Le texte : Nocte in bello portas aperire ne liceat (V 7), qui figure dans Cicéron {de inç. 2, 4^, i33), Hermogène (de inp. 2, 6, 91), Syrianus (Walz IV 698, i) et Syrianus et Sopater (ib. 246, 9), est une règle militaire, empruntée à ce que nous appelons le « Règlement sur le service des places de guerre. » Dans la loi : Competitori liceat in compe-

(i) Cf. Dirksen, op. cit., qui est trop injuste pour les déclamations; consulter avec réserves l'article de Lécrivain, dont toutes les assertions ne sont pas suffisamment prouvées. On trouve quelques lignes à peine, sans originalité ni précision, dans Costa, Corso di Storia del Diritto Romano. Bologna, 1901, p. 192.

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titorem dicere, invoquée en tête de la Controverse V 8, il faut voir sans doute une allusion à l'usage d'Athènes, qui invitait un candidat à une charge publique à parler contre son compétiteur. Enfin c'est vraisemblablement le droit sacerdotal qui disait (I i) : Sacerdos casta e castis, para e puris sii on (IV 2) : Sacerdos integer sit. De ces deux prescriptions, la première est édictée également, à Rome, par Sulpicius Victor (4i ; Halm, p. 338, 26), en Grèce par Hermogène (Spengel II 167, i), Syrianus (Walz IV 673, 8 et n. 4) Doxopatros (ib. II 271, i3) : elle est vraisemblable en elle-même et rendue plus vraisemblable par un passage d'Aulu - Gelle, d'après lequel on ne doit pas choisir, comme vestale, une enfant dont les parents exercent des métiers bas (i, 12, 5). Quant à la seconde , mentionnée par Syrianus (Walz IV 218, 8 ; 47^, 23) et Sopater (ib. V ii4, 2), et, sous une forme voisine : voaoç xov azaiVMu.évov [j,r| tspaaôat, par Sopater {Ib. V 161, 23) et Marcellinus (ib. IV 678, 32), je crois aussi qu'on devait trouver quelque chose d'analogue dans le droit sacerdotal. C'est également lui qui permet d'intenter une accusation à une vestale pour avoir violé ses vœux de chasteté (I 3 ; VI 8).

Ce groupe écarté, nous nous trouvons en présence d'un certain nombre de textes qui semblent imaginaires ; non seulement on ne rencontre aucune trace de lois analogues dans la législation grecque et romaine ; mais d'autres preuves nous attestent souvent leur manque d'authenticité ; au surplus, nous pouvions nous attendre d'avance à ce que les Controverses nous fournissent des exemples de ces lois créées par les rhéteurs, car on en a noté déjà chez Cornificius ou Cicéron (i), et ce dernier (de Inv. 2, ^o, 118) autorise l'usage de dispositions que rien n'appuie dans la réalité, pour créer des sujets plus faciles. Nous énumérons, en suivant l'ordre des Controverses, les lois imaginaires que nous avons relevées chez Sénèque : I 4- Liceat adulterium in rnati^e et filio çindicare ; lois analogues chez Calpurnius Flaccus, déclamations 23 et 3i, et chez Cyrus (Walz VIII 392, 3). Cette disposition est con-

(i) V. E. Thomas, Morceaux choisis tirés des traités de Rhétorique de Cicéron, s. v. Lois, p. 872, i"^" col.

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traire à l'esprit de la loi romaine : d'après elle, le père seul peut tuer sa fille et l'amant de celle-ci (Coll. 4. 2, 3), lorsqu'il a surpris un flagrant délit d'adultère, et le mari ne peut tuer que l'amant de sa femme (ib. 4? 3, i), lequel ne sera vraisemblablement pas son fils. A Athènes, il semble aussi que c'était l'amant seul que le mari eût le droit de tuer (Thonissen, p. 3i6). — Il 3. Raptor, nisi et suiim et raptae patrem intra dies triginta exoraçerit, pereat; loi semblable dans Quintilien (Inst. Or. 9, 2, 90 et Décl. 349) voisine chez Calpurnius Flaccus (Décl. 25). Cette loi est en contradiction avec une de celles que connaissent tous les rhéteurs latins ou grecs : rapta raptoris aiit mortem aiit indotatas miptias optet (v. p. 69 ); la décision est remise, d'après l'une, à la jeune fille séduite, d'après l'autre, au père du séducteur et à celui de la jeune fille séduite. — III 3. Ciim tricenario filio pater patrimonium diçidat. De la controverse même en tête de laquelle cette loi est invoquée, il ressort que les déclamateurs ne sont pas d'accord sur la façon d'interpréter ce texte : dans la portion de biens abandonnée par le père, le fils voit une nu-propriété, le père (§ 2) une simple jouissance donnée à l'enfant pour lui apprendre à administrer les propriétés qu'il possédera plus tard ; le fils se croit émancipé, puisqu'il adopte quelqu'un ; le père le considère toujours comme in manu (ib.). — V 4* Qui falsam testimoniwn dixerit , vinciatur apiid eum in quem dixerit. Ce n'est pas la loi athénienne (Thonissen, p. 385 sqq.) ni la loi romaine, car celle-ci ordonne que le coupable soit précipité de la Roche Tarpéienne (XII Tables, 8, 23). —VI 3. Major frater diçidat patrimonium, minor eligat. Lois analogues chez Sulpicius Victor (38 ; Halm, p. 336, 10) et Cyrus (Walz VIII 388, 7) (i). — VI 3. Liceat filium ex ancilla tollere legitimum. Cette loi, qui se retrouve, en termes voisins, chez Sulpicius Victor (38 ; Halm, p. 336, 8) et Cyrus (Walz, VIII 388, 6), signifie, si l'on s'en rapporte à l'interprétation donnée par Syrianus {ih. IV 169, 9), que les enfants nés d'une esclave et reconnus par le père partagent l'héritage de leur père avec les enfants légitimes. La règle n'est pas grecque (Beau-

(i) Pour la législation athénienne, cf. Beauchet, III, 454 et 653,

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chet I 497 sqq.) ; à Rome, à cette époque, vaut toujours l'axiome : partus sequitur inatrem. — VIII 2. Sacrilego manus praecidantiir. A Athènes (Thonissen, p. 182), comme à Rome 5, 5), le sacrilège est puni de mort. - IX 3. Expositum qui agnoveîdt, solutis alimentis recipiat. Loi analogue dans Quintilien, Inst. Or. 7, i, 14 (cf. Décl. 278). On ne saurait invoquer la Lettre 10, 65, de Pline à Trajan, et la réponse de Trajan, qui se rapportent au droit de rétention contre la vindicatio in libertatem. — IX 4- Qui patrem pulsaçen't, manus ei praecidantur . Cette loi se retrouve exprimée dans les mêmes termes ou en termes analogues chez Quintilien (Décl. 358, 362, 372) et Syrianus (Walz lY 4^7^ 33). En Grèce, la peine n'est pas celle-là (Thonissen, p. 291) ; à Rome, nous savons qu'il y en avait une prévue (Festus, s. v. plorare), et nous pouvons affirmer que ce n'était pas celle-là. — X 2. Vir fortis quod çolet praemium optet ; si plures erunt^ judicio contendant. La première partie de cette disposition est invoquée aussi par Quintilien (Décl. 4» 293, 3o4, 371), Calpurnius Flaccus (Décl. 26, 27, 35), Aulu-Gelle (9, 16, 5), Fortunatianus (i, i ; Halm. p. 84, 5), Julius Victor (3, i3 ; ih. p. 383, 26), Syrianus et Sopater (Walz IV 228, 6), Sopater {ib. VIII 287, 4) ^t l'auteur des Problèmes {ib. 4^2, Probl. 2 ; la deuxième figure chez le seul Calpurnius Flaccus (Décl. 21). On notera que les déclamateurs mentionnent sur les récompenses du vir fortis d'autres lois qui, par le seul fait qu'elles sont précises, contredisent celle-ci : vir fortis desertorem sua manu occidat (Quintilien, Décl. 3i5), viroram foriium facta pingantur (Calpurnius Flaccus, Décl. 21), et que le mot par lequel le personnage lui-même est désigné en grec, àp'.aTsù;, ne se trouve que chez les poètes. Parmi les actiones, nous n'en trouvons qu'une imaginaire : V i. Inscripti maleficii sit actio. On la retrouve chez Quintilien (Décl. 252 (i), 344^ 370) et Cyrus (Walz VIII 392 àypaoov àBiXYjjjLa) (2). Quintilien nous avertit en propres termes {Inst. Or. 7, 4, 36) que c'est une

(1) Cf. dans l'édition Ritter, p. 3i, 8 sqq., la façon dont Quintifien justifie la nécessité de cette loi.

(2) L'expression est expliquée dans Suidas et Hésychius. s. c. aypaça

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loi d'école; aussi Gassius Sévérus, pour se moquer de Gestius, veut-il lui intenter devant le préteur une accusation en vertu de la loi inscripti maleficii ; le malheureux Gestius, à force de vivre à l'école et d invoquer cette loi, ne se souvient plus quelle est imaginaire (III Préf. 17).

Tous ces textes ne sont pas plus romains qu'ils ne sont grecs ; en voici d'autres, au contraire, qui, très généraux, sont aussi bien romains que grecs : IX 3. Pacta contenta legihus facta rata sint (i). IV 8 ; IX 3. Per çim metamqiic gesta irrita sint (IX 3 ne sint rata) (2). De même, il n'y a pas besoin de démontrer que des poursuites pour meurtre (VII 5) violence (IX 5) ou dommages causés à l'État (V 7 ; X 4 et 5), ont été autorisées dans les deux pays. Enfin, dans les deux pays, le bénéfice de l'égalité des voix, invoqué dans la matière de la controverse III a, profite à l'accusé.

Sont, au contraire, empruntées à la Grèce, les lois suivantes : I i; 7. VII 4- Liberi parentes alant aut vinciantiir. Même texte, avec de légères modifications, dans Quintilien, DécL 5, Gurius Fortunatianus 2, 22 (Halm p. 107, 23) et Ennodius, dictio 11. Gette loi n'a pas de fondement dans la réalité romaine, avant l'édit de l'empereur Anlonin qui ordonne aux enfants de secourir leur parents : encore ne fixe-t-il aucune peine contre ceux qui violent cette loi {Cod. V 25, i). Au contraire, à Athènes, le fils qui, en ayant les moyens, ne nourrissait pas ses parents, était frappé d'atimie moyenne, et, naturellement, si, dans la suite, il osait exercer un des droits réservés aux citoyens, il était condamné à la détention dans les entraves (Beauchct I 362, 368. Cf. Meier-Schômann, § 289, p. 354 ïhonissen p. 291). — III 1 Caecus de publico mille denajnos accipiat. Loi analogue relative aux mutilés dans Syrianus et Sopater (Walz IV 256, 26). Nous ne voyons rien de semblable à Rome ; les déclamateurs se sont inspirés ici de la loi de Solon, en vertu de laquelle les infirmes qui ont moins de 3 mines (un peu moins de 3oo francs) de fortune, reçoivent, suivant les uns (Lysias Pour rinçalide 26), une, suivant les autres (Aristote Ath.

(1) Dig. II 14, 7, 7. Pacta conventa quae... neqiie adversus leges... servabo. Pour la Grèce, v. Beauchet, IV, ^o-^i.

(2) V. Girard, Manuel, p. 402. Pour la Grèce, cf. Beauchet, IV, pp. 3i-32.

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pol. 49) deux, suivant quelques-uns (Schol. Esch. I io3), trois oboles par jour. — III 8 Qui cœtum et concursum fecerit capital sit. Cf. Sulpicius Victor 5o (Halm p. 344, 21) et Libanius (éd. Reiszke IV 70;^). Le sujet de cette controverse est grec; d'autre part la peine de mort ne se trouve inscrite, à Rome, ni dans la loi Plotia, ni dans la loi Julia, et, suivant Paul (5, 22, i), elle n'est appliquée eux fauteurs de sédition que sïls sont humiliores ^ en sorte que, selon toute vraisemblance, cette disposition n'était pas connue à l'époque de Sénèque : mais il est fort possible que la loi se soit servi des mots cœtus et concursus (cf. Paul 5, 28, 8).

— IV 3. VI 2. Imprudentis caedis damnatus quinquennio exulet. Cf. Quintilien, Décl. 244 et 248. A Rome, il semble que, au moins à l'époque classique, il n'y eût pas de pénalité fixée d'avance pour l'homicide par imprudence (Coll. i, 7, i). Au contraire , à Athènes, on prononçait dans ce cas la peine du bannissement, dont la durée maximum était sans doute de cinq années (i) (Meier-Schomann § 3io, p. 879 sqq.).

— IV 7 Tyrannicidae praemium. Cf. Quintilien, Décl. 282 et Calpurnius Flaccus Décl. i3 et 22. Le texte de la loi complète est : Tj^rannicida optet quod çolet. V. Cicéron de inç. 2, 49- i44- Quintilien Insi. Or. 3, 6, 74; Décl. 288, 345, 382; Fortunatianus I 20 (Halm p. 96, 28) ; Libanius (éd. Reiszke

IV 447 et 798) ; Syrianus (AValz IV 216, 10 ; 566, 26). Xénophon dit aussi (Hiéron 4? 5) : a S'il s'agit d'un tyran, celui qui le tue est comblé d'honneurs. » Mais ces honneurs semblent avoir été prévus et fixés à l'avance d'une façon précise, comme le montre la loi d'Ilion contre les tyrans (Dareste, Haussoullier et Reinach, 2™^ série, I 27 sqq.). —

V 5. Qui sciens damnum dederit quadruplum soldat, qui insciens simplum. Cette loi doit être grecque, car elle est citée en tête d'une Controverse dont le sujet est le suivant : (( Un riche avait un voisin pauvre, auquel il demanda de lui vendre un arbre qui, disait-il, le gênait. Le pauvre refusa. Le riche mit le feu à l'arbre et l'incendie brûla la maison. Il offre quatre fois la valeur de l'arbre, une fois celle de la

(i) D'après les lois de Dracon (i" table § i), la durée de l'exil n'est pas limitée; pour qu'il cesse, il faut que le meurtrier transige avec la famille de celui qui a été tué .

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maison.» Or, à Rome (cf. Dig. VIII 2, 17 ; XLIII 27, i, 8), que l'arbre gênât le riche au point de vue de la santé, comme rassure le riche (§ 3), ou de la vue, comme le prétend le pauvre (§ i), si le riche avait déposé à ce sujet une plainte en justice, elle aurait été admise. — VI 2. Exiilem teeto et cibo Jumre ne liceat. Rien de tel à Rome ; au contraire, en Grèce, « quiconque le [l'exilé] reçoit s'expose au bannissement » (Dict. de Daremberg et Saglio II i p. 941, 5o). — VI 5. Qui çim in judicio fecerit, capite puniatur (cf. Quintilien Décl. 386). Nous savons (Quintilien, Inst. Or., 5, 10, 39; Décl. éd. Ritter, p. 3o, i4) qu'à Rome les outrages à un magistrat tombaient sous le coup de la loi de majesté ; il en était à peu près sûrement ainsi d'un acte de violence quelconque à l'égard d'un tribunal : il est donc vraisemblable que la loi est grecque, d'autant que le sujet en tête de laquelle elle est invoquée est grec. — VIII 4- Homicida insepultiis ahjiciatur. Dans cette Controverse, c'est un homme qui s'est suicidé que l'on appelle homicida ; on assimile donc le suicide à un homicide volontaire (cf. Quint. 7, 3, 7). Mais, à Rome, la lex Cornelia de Sicariis frappe, non pas de mort, mais de la déportation et de la confiscation, les hommes libres coupables d'homicide volontaire ; les Romains ne répriment même pas le suicide avant Hadrien (Thonissen p. îi55, n. 3). Il n'en est pas de même à Athènes, où le suicide est puni (Thonissen, pp. 254-255), et où il semble que les corps des condamnés à mort — la mort étail la peine qui frappait l'homicide volontaire — étaient jetés dans un gouffre et ne recevaient pas de sépulture (i). — IX 6. Venefica torqueaiur donec conscios indicet (2). Cf. Quintilien Décl. 38i et Galpurnius Flaccus Décl. 12. A Rome, sous Auguste et Tibère, la véritable loi est celle qui est invoquée en tête de la 7"^^ Déclamation de Quintilien : Liheriim hominem torqiieri ne liceat. Mais à Athènes ou à Rhodes {Partitions 34, 118), on admet que la torture soit employée même contre des citoyens, pour obtenir un aveu (Meier-Schômann, § 685, p. 896). Ce sont également des lois grecques qui expliquent un

(1) D'après les lois de Platon, le corps du supplicié ne peut être inhumé dans le pays (Dareste, Science du Droit, p. 96).

(2) Cf. la loi citée par Quintilien Décl. 807, et Fortunatianus i, 9 (Halm p. 88, 9) : Proditor torqueaiur, donec conscios indicet.

Univ. de Lille. Tr. et Mém. Dr.-L«ttres.