L. Rom. Wisigoth. 8. 5. ed. Hænel, p

7. Gothofredi, ad leg. 1. G. Th. 8.42. Commentarius, 3 obs. edit. Jacobi Gothofredi, Mantuæ, 1740, p. 609,

romains qui imposaient rigoureusement la seconde formalité aient été appliqués à la première !.

Il faut ajouter que l'insécurité de ces siècles troublés devait faire rechercher davantage tout ce qui pouvait procurer une preuve durable dela donation. Cette dernière raison est fort bien exposée dans une charte du onzième siècle : priscts temporibus cum constet omnem donationem sine ulla titulatione carte et atramentis valuisse et rigore suæ stabilitatis viqguisse, nunc vero, modernis temporibus, exardescente £selo cupiditatis, ullam donationem vix stabilitam esse vinculis sacramentalibus cernamus, ideo in cartis et in membranulis scribère dignum ducimus quod cupimus donare Christo aut alient homint (anno 1035)2. L'Église avait surtout soin de tenir écrit des donations qui lui étaient faites, comme l'indiquent les nombreux cartulaires qui nous sont restés de cette époque: son influence et son exemple ont dû puissamment contribuer à développer l'usage de l’écriture dans les donations.

A partir du x siècle un curieux phénomène juridique se produit. Les coutumes des pays de Droit Écrit sont, pourrions-nous dire, tiraillées en sens contraire par deux courants dont l’un, issu de l’interprétation du droit de Justinien et particulier à la matière des donations, est favorable à la validité du simple pacte de donation et contraire par conséquent à la solennité de l'écriture, tandis que l’autre, né des abus de la preuve orale et général à tous les contrats, cherche à imposer l’écriture afin dé restreindre les contestations.

Sous l'influence de ce dernier courant, nous constatons, au point de vue du rôle de l'écriture dans les donations, les résultats suivants :

D'une part, si nous envisageons l'écriture en tant que forme de la donation, nous voyons disparaître l’ancienne théorie fondée sur l'interprétation du Code Théodosien qui présentait l'emploi de l’écriture comme une formalité substantielle. C’est ainsi que, dès l’année 1204, la coutume de Montpellier proclame expressément que l’écriture est inutile pour la va-

1. Stouff, Formation des contrats par l'écriture dans le droit des formules. Nouvelle Revue historique du Droit, A887T, p. 282. 2, Carlulaire de Saint-Victor, ch. n°56.

216 LES DONATIONS. PART. Il. CHAP. II

lidité de la donation : donatio inter vivos carens legitimis documentis in énfinitum valet (art. 74) !. Durandi parle bien de l'écriture, mais ne la mentionne plus comme une forme nécessaire que pour les donations au-dessus de 500 solidi soumises à l’insinuation 2. Guido Papa ne se demande pas dans ses nombreuses questions si l’écriture doit ètre exigée ?. Enfin d’Espeisses se prononce très clairement pour la validité de la donation non écrite: « bien que la donation ne soit pas rédigée par écrit, ni de main publique, ni de main privée, elle ne laisse pas d’être valable, pourvu qu’il en apparaisse d’ailleurs # ». En fait les donations étaient généralement rédigées par écrit et le plus souvent par les soins du notaire, comme nous le verrons plus loin.

D'autre part la preuve par écrit tend à se substituer à la preuve orale au-dessus d’un certain maximum. Cette nouvelle règle n’est pas particulière à la donation, mais elle l’atteint comme tout autre contrat. Dès 1245, les statuts d'Arles n’admettent la preuve testimoniale que jusqu’à 100 sols 5. Dans l’ancienne coutume de. Bordeaux la preuve testimoniale n’est admissible que jusqu’à 50 sols 6. Enfin en 1566, l’ordonnance de Moulins généralise la mesure : « Avons ordonné et ordonnons que doresnavant, de toutes choses excédans la somme et valeur de cent livres, pour une fois payer, seront passez contracts par devant notaires et tesmoings, par lesquels contrats seulement sera faicte et reçue toute preuve ès dictes matières, sans recevoir aucune

CUS Arel. 457, Giraud, Essai sur l’histoire du Droit français. tome Il p. 237. $

6. Las Coutumas de la Vila de Borde, 3 165, xar et xi° siècles. Coultumes du ressort du parlement de Guienne, par-deux avocats au parlement (les frères Lamothe), tome [; p. 96.

preuve par tesmoings, outre le contenu au contract, ou sur ce qui serait allégué avoir esté dict ou convenu avant iceluy, lors et depuis. En quoy n’entendons exclure les preuves des conventions particulières ou aultres qui seraient faites par les parties soubs leurs seings, sceaux et escriptures privées !. »

En rapprochant ces divers résultats, nous arrivons à ces conclusions : en elle-même la donation, dans les pays de Droit Écrit, au commencement du dix-huitième siècle est valable sans l'emploi de lécriture, mais la preuve, si elle devient nécessaire, n’en peut être fournie au-dessus d’une valeur de 100 livres.

L’ordonnance de 1731 ?, modifiatoutes cesrègles. Revenant au formalisme primitif, elle imposa la nécessité de l'écriture en exigeant en outre, comme nous allons le voir, que l'acte fût rédigé non point par les parties, mais par un officier public, le notaire.

SECTION IV

Rôle du Notaire

Le notaire apparaît de bonne heure dans les donations des pays de Droit Écrit, peut-être même l'institution des tabellions romains 3 ne s’est-elle jamais perdue dans le midi de la France. Mais pendant plusieurs siècles, pendant toute la période carlovingienne, c’est à l’évêque ou au seigneur hautjusticier que s’adressent les parties quand elles veulent procurer à leur donation la garantie de l’authenticité; le droit de passer les actes est confondu avec celui de rendre la justice 4. L'acte de donation est alors rédigé par un clerc ou un