Edictus Rothari, cap. 172. Pers. lequm, 1v, p. 40. J Ar

2. 6 ou 12 d'aprés la loi Ripuaire et en plus un nombre égal d'enfants, tit. 60,$1 La loi ajoute cette curicuse précaution pour graver l'événement dans la mémoire des enfants ; unicuique de parvulis alapas donet, el torqueat auriculas, ut ei in poslmodum testimonium præbeant. Walter, tome T, ID: 184.

3. Legis Wisigoth., livre V, t. [1,S 6, de rebus tradilis vel per scripluram donalis. Walter, tome I, p. 516. x

4. Liber lequm Gundebali, tit. XLIN, de donalionibus, $ÿ 1 et 2. Pertz, Monumenta Germaniæ hislorica, tome IT, p. 550. x

5. Lex rom. Wisigoth., livre VIII, til. V, 1, 2 2, Hænel, p. 156.

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à l’acte et d’apposer leur signature. On recherche à la fois et la quantité et la qualité des témoins. Nous avons cité, dans la section précédente de ce chapitre, une donation contresignée par 23 (émoins parmi lesquels se trouvent plusieurs comtes, archevèques et évêques !. Il serait facile de multiplier les exemples analogues ?.

Nous ne reviendrons point sur la déchéance de la preuve testimoniale, déchéance qui s’est fait sentir à partir du treizième siècle, comme nous l’avons signalé en traitant du rôle de l’écriture,dans les donations.Trois causes ont contribué à précipiter cette déchéance : l’usage de l’écriture, l'habitude du ministère du notaire, les dangers et les corruptions de la preuve testimoniale.

Sous cette triple influence, le nombre des témoins diminue, ce n'est plus dix ou quinze témoins qui sont appelés, mais deux seulement, ce ne sont plus de hauts personnages, choisis à cause même de leur puissance, mais de simples particuliers, d’humbles voisins, recrutés seulement pour la forme. Ils s’effacent derrière le notaire dont ils ne sont plus que l’accessoire et qui, même, peut instrumenter seul, assisté d’un confrère.

Il est vrai qu’à défaut d'acte certains commentateurs de Droit Écrit, par exemple d’Espeisses #, se contentent, nous l'avons vu, du témoignage comme preuve de la donation : « la donation ne laisse pas d'être valable pourvu qu’il apparaisse d’ailleurs ». Mais le rôle des témoins reste enfermé dans les limites étroites que trace à la preuve testimoniale l'ordonnance de Moulins.

L’ordonnance de 1731 a maintenu les témoins dans la situation secondaire où elle les trouvait. Au nombre de deux, ils jouent près du notaire le mème rôle effacé que dans tout autre acte notarié f. Le Code civil a suivi ces dispositions.

4. Cartulaire de Saint-Victor. Carlularium majus, n° 15, anno 4005.

2. Donation à la Cathédrale d'Uzès, anno 893, 8 témoins. Dom Vaissette, t. IE preuves p. 62. — Donation du comte de Toulouse au comte de Foix, 1467, 10 témoins, Dom Vaissette, tome II. pr. p. 117. — Cartulaire de Beaulieu, ch. 179, anno, 868, 40 témoins; ch. 224, anno 887, 10 témoins. — Cartulaire

de Savigny,ch. 5, anno 918, 40 témoins.— Cartulaire de Saint-Victor, ch. 4006 anno 1089, 16 témoins. 4 3. D'Espeisses, tome I, Des contrats, part. I, tit. XIV, sect. 11, n° 44. &. Ord. de 1731, art. 2. 11 faut faire une exception pour le Dauphiné et la Provence où nous avons montré que les ordonnances de Louis XI et du roi René ont continué à être en vigueur après l'ordonnance.

IL convient toutefois d'observer que.la donation et tout ce qui la concerne est l’un des rares actes notariés pour lesquels la loi du 21 juin 1843 (art. 2) a exigé la présence effective des deux témoins ou du notaire en second. Ainsi, aux deux extrémités de l'histoire des formes de la donation,on retrouve, toute proportion gardée, une importance particulière donnée à la présence de témoins.

SECTION VI

Acceptation expresse.

Il est évident que la donation, par le fait même qu’elle est un contrat, suppose le consentement au moins tacite du donataire. S’arrêter à cette vérité serait inutile. Mais,comme le dit Pothier, « il faut distinguer entre l’acceptation et la solennité de l’acceptation ! ». C’est de l’acceptation considérée comme une forme spéciale de la donation que nous deyons nous occuper.

La nécessité de l'acceptation expresse dans le sens aï nous l’entendons aujourd’hui, c’est-à-dire la manifestation de la volonté du donataire suivant une forme déterminée, n’apparaît qu’assez tard dans les pays de Droit Ecrit. Elle ne semble pas d’ailleurs avoir eu une origine romaine, malgré les textes littéraires et les textes plus juridiques du Digeste ?, qu’on peut invoquer et qui s’appliquent non à une acceptation solennelle, mais au simple accord des volontés, condition de fond de tout contrat. Encore, au milieu du xv° siècle, Guido Papa passe complètement sous silence la formalité de l'acceptation expresse du donataire.

Il y a plus, il reconnaît la validité de la donation faite à un absent pourvu que connaissance lui soit donnée de la libéralité par une lettre ou un messager du donateur ou simplement si un notaire accepte pour lui, même à son insu : el ta etiam in d. causà fuit inter Dominos Parlamenti conclu-

4. Pothier, Traité des donations entre vifs, sect. x, art. 1, n° 47.

9, Térence in Andrià, acte 5, sect. 1v, vers 47.48. 55. D. 44. 7; 49. &2. D. 39.53. Nous avons essayé d'établir ce point dans notre étude sur les donations dans le droit de Justinien.

sum, insequendo etiam generalem consuetudinem huius patriæ Delphinalis, per quam ex stipulatione notarit etiam in extraiudicialibus queæritur ius absenti et ignoranti 1 ».

C'est l'ordonnance d’août 1539 (art. 132-133), un peu adoucie par la déclaration de février 1549, qui imposa la formalité substantielle de l’acceptation expresse du donataire.

Au fond la nécessité de l’acceptation expresse n’était qu'une des multiples applications de la règle « donner et retenir ne vaut». En exigeantla constatation solennelle de l’acceptation, on évitait toute incertitude sur le consentement du donataire, tout retour: par conséquent du donateur, on rendait plus évident pour lui le caractère irrévocable de sa libéralité, c’est du moins le motif que nous donne Ricard, «en considérant celte question dans son principe, la raison pour laquelle l'acceptation est si essentiellement requise pour l’accomplissement d’une donation est sans ‘doute parce qu'il est de la nature des donations entre vifs qu’elles soient fixes, perma-" nentes et irrévocables, tant de la part du donataire que du donateur ? ».

Ce motif expliquerait pourquoi les pays de Droit Écrit, moins attachés que les pays coutumiers au principe de lirrévocabilité des donations, se sont en même temps montrés moins rigoureux dans l'application des formalités de l’acceptation.

Cette tendance, forcément réfrénée par le texte précis des ordonnances de 1539 et 1549, se fait sentir au point de. vue de la forme de l'acceptation et des facilités plus grandes accordées aux absents ou aux incapables.

I. — Forme de l'acceptation. — Les ordonnances visaient seulement le cas où la donation était faite en l’absence du donataire. La donation faite en présence du donataire demeurait donc sujette aux anciens usages, elle restait notam-

1. Guidonis Papæi decisiones, quæst. 49. Le changement de doctrine sur la nécessité de l'acceptation expresse apparaît au contraire, à partir du xvre siécle, dans les annotations des commentateurs de Guido Papa: Annolatio Ranchini sub quæst 49. [odie autem in hac quæslione non est immorandum cum ea decisa reperialur in 9rdinalione regi& (anno 1539, art. 133) wbi expresse decisum est donaliones non alias sortiri effectum quæ factæ sunt absenti, nisi a lempore acceplationis faclæ ab ipso donatario.

2. Ricard, Des donalions entre vifs, &. I, 1re part, ch. 1v, sect. 1, 2 846.

ment possible par simple signature privée dans les pays de Droit Ecrit !.

Mais quant aux donations « qui seront faites en l’absence des dits donataires, disait expressément l’ordonnance de 1539, les notaires stipulans pour eux, elles commenceront leur effet du temps qu’elles auront été acceptées par les dits donataires en la présence des donateurs et notaires, insinuées

. comme dessüs ; autrement elles seront réputées nulles, encore que, par lettres et instrumens d’icelles, y eut clause de réten-

üon d’usufruit ou constitution de précaire, dont ne s’ensuivra aucun effet sinon depuis que les acceptations ou insinuations auront été faites comme dessus ». La déclaration de 1549 vint atténuer sur un point les rigueurs de l’acceptation : elle permit au donataire d'accepter en l’absence du donateur. L’acceptation restait donc soumise aux trois conditions sui- *’vantes : être faite du vivant du donateur, en présence du notaire assisté d’un confrère ou de deux témoins, dans un acte rapportant le texte même de la donation ?.

La première règle, l'acceptation du vivant du donateur, n’a pas rencontré d'opposition dans les pays de Droit Écrit. La seconde et la troisième ne semblent pas avoir été bien fidèlement observées, du moins dans le ressort du parlement de Toulouse. Un acte de notoriété de ce parlement, du 16 juillet 1675, atteste que l’usage est de juger que la donation faite par le père ou la mère à un enfant émancipé, acceptée par le donataire par acte public ou par acte privé écrit ou signé de sa main, lors de la donation, ou longtemps après, pourvu que ce soit pendant la vie du donateur, est valables. En ce qui concerne l'insertion du texte de la donation dans l’acie d’acceptation, Furgole constate que

4. Ricard lui-même est obligé de reconnaitre cette facullé: « Et même il semble que l’on pourrait soutenir qu'il n’est pas besoin que le contrat de donation soit passé devant notaire,nos lois ne le requérant pas.» Ricard, loc. cil.,

ù 2. Déclaration de 1549 : « en interprétant et modifiant le 1339 article des ordonnances du mois d'août 1539, voulons et ordonnons que les donations faites à personnes absentes se puissent accepter par les donataires en l’absence du donateur, pourvu qu'icelle acceptation soit faite en présence de personnes publiques et témoins ou de deux notaires et que l'instrumentde la donation soit inséré en la note, acte et instrument de la dite acceptalion.

3. Ricard, les Donations, tr partie, ch. 1v, sect. 1, 882. Ricard cite dans le même sens deux autres actes de notoriété, l’un du 15 juillet 1675, émanant du parlement, l’autre du 8 juillet 4675 émanant de la viguerie de Toulouse.

«suivant l'esprit de l’article IV de l'ordonnance de 1549, il n’est pas nécessaire que la donation soit insérée mot pour mot dans l’acceptation ; il suffit qu’elle soit désignée d’une manière non équivoque ! ».

Il existait une seconde différence, dans la forme même de l'acceptation, entre les pays de Droit Écrit et les pays coutumiers. La jurisprudence des pays coutumiers prenant à la lettre Le mot accepter contenu dans les ordonnances exigeait que l’acte d'acceptation exprimäât, à peine de nullité, le consentement du donataire par le terme même dont s’était servi le législateur, par le mot acceptant. Un arrêt de la seconde chambre des enquêtes, du 30 avril 1633, infirma une donation parce que la minute portait seulement le donataire présent et omettait le mot acceptant, bien que l’acceptation fût entière dans la grosse, et que le donataire eût signé la minute. Ricard ajoute que la jurisprudence de cet arrêt était en pleine vigueur de son temps « et que l’on tenait pour maxime au Palais qu’une donation est imparfaite, quoique le donataire ait actuellement signé le contrat de donation qui est faite en sa faveur, si le mot acceptant ne s’y rencontre * ».

La jurisprudence des pays de Droit Écrit se contentait de la manifestation du consentement du donataire sous une forme quelconque suffisamment explicite, de ce que nos vieux auteurs appelaient l’acceptation par équipollence. Ainsi «la donation qui a été insinuée à la requête du donataire est valable, quoiqu'elle n’ait pas été acceptée, comme aussi celle qui a été insinuée par le donateur en présence du donataire 3 ».

L’ordonnance de 1731 a repoussé les adoucissements apportés par les pays de Droit Écrit aux rigueurs de l’acceptation. L’acte notarié est devenu nécessaire non seulement pour lacceptation postérieure à la donation, mais pour l’acceptation concomittante à la donation même (ord. de 1731art. V). En outre l'ordonnance a pris soin d'interdire l’acceptation par équipollence : « l'acceptation de la donation sera expresse, sans que les juges puissent avoir aucun égard aux

1. Furgole, Ord. de Louis XV sur les donations, art. V, p. 38, éd. de 1761. 2. Ricard, Des donations, 1 partie, ch. 1v, sect. 1, è 841.

. A (supplément aux œuvres de Claude), t. IN, Des donations, 1. 14, cheevr, nui6:

circonstances, dont on préterdrait induire une acceptation tacite ou présumée, et ce, quand même le donataire aurait été présent à l'acte de donation et qu'il l’aurait signé ou quand il serait entré en possession des choses données (ord. de 1731, art. 6). Le Code Civil a maintenu la solennité de l'acceptation expresse, en ajoutant à la nécessité de l’acte notarié la formalité nouvelle de la notification au donateur (C. G. art. 932). |

IT. — Acceptation des absents et des incapables. — La nécessité de l’acceptation expresse était difficile à concilier avec les intérêts des absents et des incapables.

Pour les absents, antérieurement à l’ordonnance de 1539, comme leur consentement n’avait pas besoin de se manifester d’une façon solennelle, on se contentait d’une lettre, d’un envoyé qui les prévint, d’une prise de possession effectuée par eux !. Les jurisconsultes avaient aussi admis, à . l'exemple du droit romain, que le notaire pouvait accepter pour son client absent. En réalité, c'était Ià une pure subtilité, car le notaire des pays de Droit Écrit n’avait nullement le caractère de l’ancien {abularius romain, primitivement servus publicus ?, qui, en acceptant pour un citoyen pouvait être considéré comme acquérant pour son maître. Néanmoins cet usage était fort répandu, generalis consuetudo, dit Guido Papa*. L’ordonnance de 1539 fit cesser toutes ces facilités.

Pour le mineur l’acceptation aurait dû, en droit, sous le régime des ordonnances, être faite par le tuteur avec avisdes parents et décret du juge. On admettait néanmoins, ainsi d’ailleurs dans les pays coutumiers que dans les pays de Droit Écrit, que le tuteur pouvait accepter de sa seule autorité et, dérogation plus grave, que les ascendants jouissatent de la même faculté en faveur de leurs descendants". En 1597, le parlement de Toulouse jugea qu’un prêtre ayant fait une

1. Guido Papa, quæstio 122, ?2. Donalio quæ fil absenli inter vivos non valet, nisi intervenial nuncius vel epislola. Johannis Fabri Breviarium in codicis lib. VI, tit, LIV, ad L. nec ambigi, 6.

2,3. C. de tabulariis, scribis et logographis, 10. 69.