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cause de mort par datio, on recourait encore à la tradition, dans une donation à cause de mort obligando, on faisait une stipulation. A ces formes, s’est surajoutée la formalité extrinsèque de la présence des cinq témoins destinée, dans la pensée de l’empereur, à tenir lieu de la publicité de l’insinuation.
Mais les jurisconsultes des pays de Droit Écrit, trompés par l'extension des formes du codicille aux donations à cause de mort et par leur rapprochement des legs, n’ont vu, dans la réforme de Justinien, que l'exigence de la présence d’un certain nombre detémoins. Le maintien des anciennes formes, tradition, stipulation, etc., leur a échappé : la donation à cause de mort est devenue ainsi, dans les pays de Droit Écrit, un contrat consensuel sans autre forme solennelle que la présence de cinq témoins.
Il est facile de prouver cette proposition. D'abord l’emploi de la stipulation n’est plus nécessaire. Durandi mentionne encore la formule d’une donation à cause de mort par stipulation : e£ kæcomnia promitto tibi stipulatione solemni attendere et observare, sub pæn& centum librarum pro me et heredes meos promissé et a te predicto nomine stipulaltä:mais c’est là un simple exemple, car Durandi offre lui-même au donateur la ressource d’une autre forme : s? autem velit quis in absentià codicillart vel mortis causa donare faciat epistolam per manum publicam cum subscriptione sex testium ".
Le caractère purement consensuel de la donation à cause de mort est encore plus clairement établi par les commentateurs de Durandi. Joannes Andræa met en effet en note, sous le passage que nous venons de rapporter : jure vetert et donatio causa mortis requirebat stipulationem et sic necessaria erat præsentia, sed ture codicis non est necessarta : et sic per epistolam donationem et inter vivos expediri possunt (C. de donat. st quis argentum).et ultime intermedio nuncio velepts tol& ut hic.
La donation à cause de mort n’exige pas davantage la tradition réelle ou feinte de l’objet donné, non seulement pour l'existence du contrat, ce qui était le dernier état du droit dans les donations entre vifs, mais même dérogation plus
4, Durandi, Speculum Juris, lib. I, part. I, de Instrum., édit. $ porro, n° 2.
grave aux principes du droit romain, pour le transfert de la propriété. Presque tous les anciens jurisconsultes onten effet conclu des lois 1, $2 et 3, au Digeste, de Publiciana actione, 6.2 2 que la seule convention de donner à cause de mort emportait translation de propriété : non indiget talis donatio insinuatione iudicis, dit Durandi en parlant de la donation à cause de mort, nec traditione possessionis, nec aditione hereditatis: sed statim a morte transit dominium in donatarium. Hoc probatur in summä Azontis in titulo de donat.causà mor-tis 3.
La donation à cause de mort n’est pas soumise aux rigueurs de l’acceptation expresse. Sans doute, il faut bien que le donataire accepte puisqu'il s’agit d’un contrat, c’est même là ce qui distinguait la donation à cause de mort du codicille; acte unilatéral; mais la jurisprudence des pays de Droit Écrit n’étend pas à son acceptation les formalités prescrites par l’ordonnance et la déclaration de 1539 et 1549. Guido Papa donne pour motif de cette différence que la donation mortrs causé tient plus de la nature de l’acte de dernière volonté que de celle du contrat : quia licet donatio causa mortis saprat naturam ultime voluntatis plus quam sapiat naturam contractus *. Ainsi, d’après d’'Espeisses 5, « la donation à cause de mort est bonne, bien qu’elle n’ait pas été acceptée par le donataire du vivant du donateur, et il suffit qu’elle ait été acceptée par le nolaire, comme :l a été jugé au parlement de Grenoble, le 19 août 1459 » ; il ajoute même que la donation à cause mort qui n’a pas été acceptée par le notaire, si elle n’est pas
4.:« Même sous Justinien la donation à cause de mort faite dans la forme déterminée par la constitution 4.. G. de mortis causà donationibus. S. 57 ne transfère pas la propriété,{fs'il n'intervient pas une tradition. Nous avons vu que, sous cet empereur, la simple convention de donation à cause de mort ne constitue même pas un pacte légitime et ne donne pas action au donataire : quand Justinien nous dit que la donation est devenue pacte légitime (8 2. I. J. de donat. 2. 7) il entend parler seulement de la donation entre vifs, » M.Glasson, Etude sur les donations à cause de mort, p. 490, n° 435.
2. L. 4. Ulp. « Sed cur traditionis dumtaxat et usucapionis fecit mentionem quum satis multæ sunt juris partes quibus dominium quis nancisceretur? ut puta legatum — L. 2. Paul. Vel mortis causà donationes factæ, nam, amissâ possessione, competit publiciana, quia ad exemplum legatorum capiuntur.
3. Durandi, Speculum Juris, loc. cit. Cujas.Observat., lib. X, ch. xxvin. opera, t. III, p. 283.
