Maynard, 1. IV, ch

. D'Olive, 1. IV, ch. 6.

. De Catellan, 1. IV, ch. 41.

; Fort OA AT août 1673. De Catellan, 1. IV, ch. 41 6. D'Espeisses, Des contrats, part. 4, tit, XIV, sect, 1v TN de

: De Catellan, L. IV, ch. M. RTE

> Or & Co

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par les conjoints ou ascendants » fut soumise par l’article 39,

sans aucune distinction, à la révocation de plein droit pour survenance d'enfant.

Art. II. — Dans quels cas se produit, dans les pays de Droit

Écrit, la révocation pour survenance d'enfant ?

Deux conditions sont nécessaires :

1° I faut que le donateur n’ait pas d'enfant ou de descendant légitime vivant lors de la donation. Cette frègle, qui paraît, au premier abord, assez simple, avait donné lieu à un certain nombre de difficultés. Nous résumerons rapidement

les principales :

La naissance d’un enfant déjà conçu au temps de la donation pouvait-elle en opérer la révocation ?

Le parlement de Toulouse, par arrêt du 9 août 1688,se prononça pour la négative dans l'espèce d’une donation faite par une femme enceinte de huit mois. Cette femme. dans cet état, disait l'arrêt, non poluerat non cogilare de liberis, et en ayant eu déjà quatre, « elle savait ce que c'était que la tendresse qu’une mère a pour ses enfants!. »

Le parlement de Bordeaux se prononça au contraire pour l’affirmative dans l’espèce d’une donation faite parunhomme, dont la femme était enceinte de six mois, à son frère qui se mariait ?. Pour justifier cet arrèl on invoquait le texte absolu de la loi si unquam : filios non habens : or l'enfant simplement conçu ne peut pas véritablement compter pour un fils du donateur. On rappelait la remarque de Tiraqueau : major solet esse affectio erga fihos qui jam sunt in rerum naturd quam in nascituros, ut nos docel experientia, optima rerum magistra”.

Il y avait donc contrariété de jurisprudence dans les pays de Droit Écrit à moins qu’on ne veuille, comme de Catellan, concilier ces deux arrêts en distinguant « lPaffection d’un

4. De Catellan, loc. cit. F 2. Arrèt de Bordeaux du {7 août 1673. De Catellan, loc. cit. 3. Tiraqueau, Comment. sur la loi siunquam, ve Filios non habens.

père et celle d’une mère et donner à celle-ci un commencement plus avancé et la faire remonter jusqu'au temps que la mère sent qu’elle est mère et qu’elle porte son enfant animé dans son sein {».

Le parlement de Toulouse se rangea du reste, par arrêt du 3 septembre 4697, à l'avis du parlement de Bordeaux *? et l’article 40 de l'ordonnance de 1731 trancha la question dans le sens de la révocation.

Fallait-il considérer comme un enfant existant l'enfant absent lors de la donation? On admettait généralement que le donateur avait dû considérer cet enfant comme mort *.

La donation faite par un père qui n’a que des filles à un parent qui porte son nom était-elle révoquée par la survenance d’un enfant mâle? Furgole se prononçait encore,après … l'ordonnance de 1731, pour l’affirmative. «Si le donateur, disait-il, a donné la préférence à une personne de son agnation, il a témoigné en même temps une affection particulière pour les mâles, en sorte qu’on peut dire avec vérité que la naissance d’un enfant mâle dissipe et fait évanouir cette prédilection qu'il a fait paraître pour le donataire et la préférence qu’il lui a donnée sur ses filles ‘. »

2° Il faut qu’il survienne au donateur, postérieurement à la donation, un enfant ou un descendant légitime.

La légitimation par mariage subséquent d’un enfant produisait-elle le mème effet que la naissance ? Cet effet n’était point discuté lorsque la naissance et la légitimation de l’enfant naturel avaient eu lieu après la donation. Mais la solution devenait, au contraire, fort délicate lorsque la donation se plaçait entre la naissance de l'enfant naturel et la légitimation. Admettre dans ce cas la révocation eût été rendre la condition du fils naturel légitimé meilleure que celle du fils legitime : ne legitimatus fil melioris conditionis quam legitime

nalus et plus habeat lururia quam castitas5. De droit com-

mun, la loi si wnguam n’a pas lieu quand le donateur a des enfants au temps de la donation; elle doit donc césser

. De Catellan, Loc. cit.

. Furgole, sur l’art. 40 de l’ord. de 1731.

- Furgole, Questions remarquables sur la matière des donations, quest, 19. . Furgole, loc. cit., quest. 20.

. Du Moulin, In consilia Philippi Decii, 366. Opera, t. IL, p. 199,

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lorsque la naissance de l’enfant naturel précède la donation, parce que la légitimation survenue ne donne pas l’être au fils et ne change point sa personne, quoiqu’elle change son état 1

Nous devons reconnaître que cette théorie n'avait pas triomphé dans la jurisprudence. Le parlement de Toulouse ne distinguait pas si la naissauce de l’enfant légitimé était antérieure ou postérieure à la donation ?. L’ordonnance de 1731 adopta cette façon de voir puisqu'elle se contente de dire que la donation sera révoquée « par la légitimation d’un enfant naturel par mariage subséquent » (art. 39).

Il est intéressant de constater que le Code Civil, contrairement à ses habitudes, n’a pas suivi sur ce point le texte de l'ordonnance : la révocation n’a plus lieu aujourd’hui, par la légitimation d’un enfant naturel par mariage subséquent, que si l'enfant es{ né depuis la donation à.

Les enfants nés d’un mariage putatif donnent-ils lieu à la révocation ? Ces enfants sont bien considérés comme légitimes, mais il faut remarquer que la révocation fait revenir le bien donné au donateur,non aux enfants. « Toutes les questions qui peuvent se rencontrer sur cette matière doivent donc se décider sur la bonne ou mauvaise foi du donateur ; s’il est dans la bonne foi ses enfants doivent révoquer la donation; s’il est dans la mauvaise foi, comme il est indigne du retour des biens donnés, la révocation ne doit pas avoir lieu, parce qu'autrement il tirerait du profit de son crime“. »

L'existence d’un enfant justement exhérédé ou mort civilement suffit-elle à faire révoquer la donation? Il paraît que la question n’était pas décidée par les arrêts. Furgole se prononçait en faveur dela révocation 5, car s’il est vrai « que les enfants qui naissent, après la donation, sont comme la condition qui la fait résoudre, leur intérêt et leur faveur n'y entrent pour rien », leur capacité importe done peu; ce qui suffit pour la révocation, c’est leur existence.

Le retour d’un enfant du donateur absent lors de la dona-