Art. 4170 C. Civ

3. Demolombe, Donations el testaments, livre IN, t. II, chap, 1v, n° 148, $ 2.

chose parlui donnée ou qu’il demeure en possession jusqu’au jour de son décès. » Ainsi, d’après la coutume de Paris, et nous pouvons ajouter d’après le droit commun du royaume, pour qu’une donation fût valable, il fallait, comme aujourd'hui, que le donateur ne gardät nul moyen de reprendre ou de restreindre sa libéralité; il fallait, de plus, qu’il l’eût mise à exécution avant sa mort, qu’il eût transmis au donataire la possession de la chose donnée !. »

Écartons, tout de suite, sous Justinien, la seconde application de la règle. La donation est valable indépendamment de tout transfert au donataire de la possession de la chose donnée, puisque le simple pacte de donation est reconnu et muni d’une action. M. de Savigny a même démontré qu'avant Justinien, malgré les textes pourtant si formels du Code Théodosien (1. 7. C. Th. 8. 12), la tradition exigée par Constantin était plutôt une condition de preuve qu’une condition de validité de la donation ; après avoir énuméré les formalités prescrites par Constantin et parmi lesquelles se trouve la tradition, il ajoute : « on pourrait croire que ce sont là des formalités indispensables dont l’omission entraîne la nullité de l'acte. Le passage suivant nous prouve qu’il n’en est pas ainsi: quod si... orba publico testimonio liberalitas cæcam gratiam obscurosque cœtus prodiderit, quoniam sola fraus cognita est, eorum quæ donata dicuntur temere non erit fides accipienda”?. Quand donc ces formalités n’ont pas été remplies, l’acte n’est point annulé, mais le juge doit admettre moins facilement l’existence de la donation et contrôler les faits avec plus de rigueur qu’à l’ordinaire. Tout cela présente plutôt le caractère d’une instruction que celui d’une loi #. »

L'autre application de la règle « donner et retenir ne vaut », c’est-à-dire l'impossibilité pour le donateur de conserver aucun moyen de reprendre ou de restreindre sa hbéralité ne faisait aucun doute pour les anciens auteurs. Tous la considéraient comme pleinement consacrée par le droit

1. Desjardins, Recherches sur l'origine de la règle « donner el relenir ne vaut». Revue critique de législation el de jurisprudence, t. XXXII, page 208, Paris, Cotillon, 1868.