M. Accarias, Précis de droit romain, n° 175, note

3, Dans le même sens,M, Glasson, Etude sur les donations à cause de mort, p. 81. De Savigny n'exige pas la faclio testamenti dans la personne du donateur morlis causa. Savigny, Traité de Droit romain, t. IV. cap. ur, 2174, NV page 268.

à cause de mort le jus capiendi (9.35. D. 39. 6). Mais les derniers vestiges de la législation caducaire ont achevé de disparaître sous Justinien et avec elle, dans les donations à cause de mort, la nécessité du jus capiendi (1. C. 6.51).

Nous ferons remarquer qu’il n’y a paslieu de ranger parmi les incapables les étrangers et les femmes.

Les étrangers peuvent disposer de leurs biens par donation entre vifs. On leur interdit seulement les donations à cause de mort, par analogie avec les testaments.

Les femmes ont également pleine capacité pour faire ou recevoir une donation : senatus enim obligatæ mulieri succurrere voluit, non donanti, disait déjà Ulpien 1.

$ I. — Incapacités protectrices de la personne,

Arr. Î. — La plus importante de ces incapacités est celle qui empéche les époux de se faire une donation. Nous disons qu’elle a pour but de protéger la personne : elle empêche en effet les époux de se laisser emporter par la passion, dominer par la crainte, entrainer par la recherche du lucre; elle oppose une barrière à tous ces mobiles qui altéreraient leur consentement : Loc autem receplum est ne mutuato amore invicem spoliarentur, donationibus non temperantes, sed profusa erqga se facilitate. (Ulpien. 1. D. 24. 1.) Sextus Cecilius et illam causam adjiciebat, quia sæpe futurum esset, ut discuterentur matrimonia, st non donaret 1s, qui posset, alque ea ratione eventurum ut venalicia essent matrimonia (Paul. 2. D. 24. 1).

La donation entre époux a passé par quatre phases successives. C’est en effet une des formes de la donation qui semble avoir préoccupé le plus et le législateur et les jurisconsultes : d’abord elle fut permise sans doute parce qu’elle était presque impossible à cause de la manus; plus tard, à une date qu’il est difficile de préciser, mais qui se place entre la loi Cincia, en 549 de Rome,etla mort de Labéon, en 710 de Rome ?, elle fut totalement interdite. La sanction de cette

174, SACDU6. M: | 2. Nous adoptons ces deux dates extrêmes, parce que, d'une part, la loi Cincia énumère les époux parmi les personæ acceplæ qui conservent la faculté de faire librement une donation (22 298, 302, Frag. Valic.),etque, d'autre part, Labcon parle de la prohibition des donations entre époux (65. 67. D. 24).

interdiction est la nullité absolue de l’acte par lequel la donation s’est effectuée : sciendum autem est ita interdictam inter virum et uxorem donationem, ut ipso jure nihkilvaleat quod actum est (3. $ 10. D. 24. 1). Le donateur qui tenait à gratifier son conjoint n’avait donc que la ressource d’une confirmation testamentaire.

En 206 de J.-C. un sénatus-consulte, l’oratio Severti ou Antonini, vint tempérer cette rigueur. Toute l’économie du nouveau système se ramène aux deux propositions suivantes : la donation entre époux reste nulle; la mort du donateur survenue sans changement de volonté valide la donation : [as esse eum quidem qui donavit pœnitere; hæredem vero eripere forsitan adversus voluntatem supremam ejus, qui donaverit, durum et avarum esse (32. $ 2. D. 24. 1). Ce système devait entraîner l’extension des règles dela donation à cause de mort à la donationentre époux : la donation entre époux confirmée par le décès du donateur ressemble fort, en pratique, à une donation à cause de mort dans laquelle le donateur a conservé son droit de révocation.

Justinien est venu encore une fois modifier ces règles.

1° Nous avons dit qu’il avait classé la donation entre époux parmi les donations entre vifs (Nov. 162. cap. 1). Il s’ensuit qu'elle est valable par simple pacte et qu’en mème temps la nécessité de Pinsinuation lui est imposée.

2° Régulièrement insinuée ou affranchie de l’insinuation au-dessous de cinq cents solidi, elle est confirmée par le décès du donateur survenu sans changement de volonté. Elle rétroagit alors jusqu’au jour de l’insinuation ou de la conventon. C’est le système de l’oratio Severi avec rétroactivité en plus (25. C. 5. 16).

Le ent de volonté de l’époux donateur peut se manifester expressément ou tacitement.

La révocation tacite résulte, par exemple, de l’aliénation des objets donnés. Depuis Justinien, la Constitution par l’époux donateur d’un droit de gage ou d’ hypothèque ne fait plus présumer la révocation : {a ut quamvis postea vir in hypothecam dederit rem vel in pignus tradiderit, non tamen

præalienasse vidert ipsum, quamdiu superstes erat silentem (Nov. 162. 1. $ 1).

D’autres faits, en dehors même du repentir du donateur, rendent la confirmation impossible. Le divorce fait présumer le repentir du donateur; celui-ci peut toutefois, après le divorce, confirmer expressément la donation, qui devient alors une donation ordinaire (32. $ 10. D. 24. 1).

Le prédécès du donataire révoque la donation. La captivité est assimilée à la mort. Justinien a achevé de faire cesser sur ce point toute incertitude. Le donateur meurt-il en captivité, la donation est confirmée (27. C. 5. 16) : ilest censé mort le jour où il est tombé aux mains des ennemis. En sens contraire, conclurons-nous, le donataire décède-t-il en captivité, la donation est infirmée, si l'entrée en captivité est antérieure à la mort du donateur. Cette influence de la captivité doit toutefois se combiner avec l’effet rétroactif du postliminium. Le donataire revient-il dans sa patrie, après le décès du donateur, la donation sera valable; par contre, si le donateur sort de captivité après la mort du donataire, la donation tombera.

L’esclavage fait tomber la donation : l’esclavage du donateur parce que ses biens et la faculté d’en disposer passent à son maitre ; l’esclavage du donataire parce qu’il est considéré comme mort, Mmortr servitus comparatur (32. $ 6. D.24. 1.) La servitus pænæ, à la différence de l’esclavage ordinaire, confirme la donation faite par le mari à la femme, c’est une faveur accordée à l'innocence de cette dernière (24. C. 5. 16). Les autres condamnations emportant incapacité de donner sans esclavage, par exemple l'interdiction igni et aqu& et la déportation, laissent subsister la donation entre époux faite avant le crime, le condamné gardant le droit de la révoquer. Depuis Justinien,la servitus pænæ a disparu, très certainement pour lo condamné ad metalla et peut-être pour tous les condamnés : sed hodie nemo bene natus à principio ex supplicio fit servus et ideo matrimonium non dissolvitur (Nov. 22. cap. 8).

3° Non insinuée, la donation n’est plus valable qu’en vertu d’une confirmation testamentaire expresse et seulement à partir de la date de cette confirmation, c’est-à-dire du décès : specialis earum confirmatio ex eo tempore vim habeat ex quo donationes confirmatæ (sunt) (25. G. 5. 16).

Lu LES DONATIONS PART. I. CHAP. II

Sur ces trois points, Justinien a surtout modifié la forme et les effets de la donation entre époux. L'étude plus approfondie de ses réformes trouvera donc sa place naturelle dans les chapitres suivants,où nous traiterons de la forme et des effets des donations. Les règles sur la capacité même des époux, c’est-à-dire sur les donations qui leur sont permises ou défendues, sont restées les mêmes que sous le régime de l’oratio Severt.

Ainsi pour que la donation soit nulle il faut :

I. —Qu'ilyait justes noces. Par conséquent la donation n’est pas interdite entre personnes qu’unit le lien du concubinat, du moins pour les mêmes causes qu'entre époux. Elle est interdite dans la mesure d’une réserve destinée à protéger la famille légitime, mais non pour protéger les concubins euxmêmes; ce qui le prouve, c’est que sile donateur n’a ni père ni mère ni descendants légitimes, il peut disposer de la totalité de ses biens (Nov. 89. cap. 12).

Avant Justinien, on pouvait se demander également si la donation étail interdite entre personnes unies par le mariage de droit des gens, matrimonium sine connubio. Mais cette question a perdu tout intérêt, par suite de la suppression des latins juniens et des déditices.

Cependant, dans quelques espèces où le mariage est nul parce qu’il a été contracté en violation de la loi, où par conséquent la donation devrait être permise, nous voyons les jurisconsultes et les constitutions impériales prononcer la nullité. Ainsi Ulpien annule la donation faite par la fille d’un sénateur à son époux affranchi !, par un gouverneur à son épouse née ou domiciliée dans la province qu’il administre (3. D. 24.1). Ainsi encore est annulée la donation entre personnes unies dans l’adultère ou l'inceste(6. G. 5. 5)2. Mais, dans tous ces cas, la nullité est prononcée à titre de peine, comme le dit très bien Ulpien : sed fas non est, eas donationes ratas esse ne melior sit conditio eorum qui deliquerunt (3. D. 24.1).

IL.— I] faut que la donation ait été faite pendant le mariage.

1. Cette incapacité a disparu sous Justinien, Nov. 78, ch. ur.

2. Justinien enlève même la totalité des biens : Du pi 2. Justin nôun alité S au coupable au profit des enfants légitimes et du fisc, Nov. 12. & 5