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1° La donation entre fiancés est donc valable, Toutefois depuis Constantin la validité de cette donation est subordonnée à la célébration du mariage .à l'exception du don fait à la future,interveniente osculo, dont elle gardé en toute hypothèse la moitié (16. C. 5.3). Ces donations entre fiancés étaient fréquentes surtout au profit de la femme, car elles avaient pour but de balancer l'avantage fait au mari par la dot; aussi Justinienlesappelle-t-ildes contre-dots :quia quasiantipherna hœæc possunt intelligielnon simplex donatio (20.C.5.3).Pendant longtemps elles n’ont été permises qu'avant le mariage et, pour ce motif, on les désignait sous le nom de donation ante nuptias. Justin permit de les constituer, de Les diminuer ou de les augmenter mème pendantle mariage dans la mesure où la dot serait augmentée ou diminuée. C'était déjà là une véritable exception à l’incapacité des époux (19, C. 5, 3). Nous avons déjà vu que Justinien a étendu cette exception en permettant de constituer la donation, auparavant dite anle nuptias, pendant le mariage, même sans augmenter la dot, du moment où cette donation ne dépasse pas la quotité de la dot (20. C. 5. 3; Nov. 61. ch. 1). L’empereur donne comme motif de cette dérogation aux principes qui régissent la donation entre époux que la donation ante nuptias n’est pas uue simple donation, mais qu’elle est faite à cause de la dot età cause du mariage. Aussi, afin de mettre les mots d'accord avec la réalité des choses, ordonne-t-il d’appeler désormais ces donations non plusante nuptias, mais propter nuptias. Plus tard, Justinien est revenu à une théorie un peu plus restrictive en exigeant que la donation propter nuptas, sil en est fait une, soit absolument égale à la dot tant dans sa constitution que dans sa restitution (Nov. 97. ch. 1). 20 Est encore valable comme n'étant pas faite pendant le mariage : 1° la donation entre époux divorcés, du moins sile divorce est réel, ce qui alieu sil’un des conjoints est remarié ou si le divorce remonte à une date éloignée (64. D. 24. 1). On admet même la donation faite pendant le mariage en vue d’un divorce imminent ; il n’y a en effet plus à craindre l’entraînement du donateur (60. $ 1. D. 24. 4). L 3° La donation à cause de mort. Ces donations sont en général révocables, ce qui évite les inconvénients qu’on

peut redouter dans les donations entre époux. En admettant même que le donateur s’interdise le droit de révocation, la donation ne devient parfaite que par le prédécès du donateur, c’est-à-dire au moment où précisément le mariage n’existe plus : inter virum et uxorem mortis causa donaliones receptæ sunt, quia in hoc tempus excurrit donations eventus quo vir et uæor esse desinunt (10. D. 24. 1). La donation à cause de mort entre époux ne peut toutefois produire aucun effet immédiat : il est interdit au donateur de transférer au moment de la donation la propriété au donataire; ce transfert de propriété n’a lieu qu’au décès du donateur (11. pr. D. 24.1). L’époux donateur peut néanmoins déclarer que ce transfert aura un effet rétroactif du décès au jour de la donation (11. $ 1 et 2).

4° La donation faite à un conjoint exilé (43. D. 24. 1). Bien que le mariage ne soit pas dissous on l’autorise sans doute par pitié. D’ailleurs l'éloignement de l’époux exilé fait que, le plus souvent, son influence n’est pas dangereuse en ces libéralités.

HIT. — 1] faut que le donateur ait l’intention de faire une libéralité. L’époux qui exécute une obligation naturelle envers son conjoint nefait donc pas une donation (19. $ 4. D. 39.6). Celui qui consentune transaction même désavantageuse pour éviter les ennuis et les incertitudes d’un procès n’est pas davantage un donateur (1. D. 2.15). La seule question délicate est celle de savoir si la donation rémunératoire est permise entre époux.

Cette question se rattache à une autre plus générale : la donation rémunératoire est-elle un acte à titre purement gratuit ou à titre onéreux ? Nous retrouverons cette question à propos de l’insinuation. Dès maintenant, nous pouvons dire que nous considérons la donation rémunératoire comme un acte à titre gratuit. Nous ajouterons que des raisons particulières doivent faire soumettre la donation rémunératoire à la nullité des donations entre époux: un mariage conforme à sa fin n'étant qu’un échange continuel d’amour et de fidélité, toute donation pourrait s’appeler rémunératoire et la prohibition se trouverait éludée !.

1. Savigny, Trailé de droit romain, trad. Guénoux, t. IV, n° 153, p. 94.

IV. — Il faut que l'époux donateur s’appauvrisse. Seront par conséquent permis entre époux le dépôt, le mandat, le commodat. Le précaire est plutôt considéré comme une donation (14. D. 43. 26). On ne considère pas non plus comme une donation (31. $ 7. D. 24. 1), ou, plus exactement, comme donation prohibée (5. $ 13. D. 24. 1.) le sacrifice d’un droit qui n’est pas encore entré dans le patrimoine du donateur, parce qu'il n’y a pas véritable appauvrissement : néque pauperior fit, qui non acquirat, sed qui de patrimonio suo deposuit (5.$ 13). Nous citerons comme exemples de ces sacrifices permis au conjoint la renonciation à une hérédité testamentaire à laquelle est appelé par substitution ou ab intestat l’autre conjoint, l'institution de l’un des époux sur la prière de l’autre époux que le testateur voulait primitivement gra: tifier (31. $ 7). Toujours pour le mêñe motif un des époux peut donner à l’autre la chose d’autrui, du moins s’il n’est pas en situation d’usucaper lui-même (25. D. 24. 1; 3. D. 41. 6).

Enfin on permet entre époux la donation d'intérêts (31, $ 6. D. 24. 1). « Les intérêts (usuræ) rentrent dans la classe des choses qui sont destinées à être consommées ou dissipées d’une manière ou d’une autre dans un assez bref délai. Quoi de plusvariable d’ailleurs et de plus incertain que le rapport de l’argent? L'emploi lucratif d’une somme d’argent est accidentel: on ne considère jamais sa fortune comme augmentée par suite de la perception d'intérêts, quelque considérables qu’ils soient 1. »

La validité de la donation de fruits est sujette à de longues discussions. Ulpien l’admet (17. D. 24. 1). Marcellus la repousse complètement (49. D. 24.1). Pomponiusdistingue entre les fruits naturels, dont la donation estinterdite, et les fruits produits par la culture quel’épouxpeut conserver (45.D. 22. 1). Nous n’entrerons pas dans le détail decette discussion qui serait plus à sa place dans une étude sur les donations entre époux. Nous pensons toutefois que l'opinion d’Ulpien devait être l’opinion dominante sous Justinien. Marcellus était en effet contemporain ? de la nullité absolue des dona-

4. Cottigny, Des donations entre époux, page 83. 2. Il vivait sous Marc-Aurèle (161-187).

tions, ce qui explique la sévérité de sa doctrine. Ulpien a vécu, au contraire, à l'époque même de la réforme de Caracalla, c’est-à-dire après les adoucissemerits apportés à la nullité des donations entre époux, adoucissements qui se retrouvent encore dans le droit de Justinien. En admettant l’opinion d’Ulpien,nous ferons néanmoinsune exception pour la nullité de la donation des fruits dotaux prononcée expressément par la loi (1. C. 5.19).

V. —Il faut que l'époux donataire s’enrichisse.On autorise en vertu de ce principe la remise de gage par l’époux créancier à l’époux débiteur(18. D. 42. 8); ladonation d’un esclave avec charge de l’affranchir (22. C. 5. 16); la donation faite par le mari à sa femme pour son entretien et ses parfums, pour sa nourriture et celle des esclaves et des animaux employés au service du ménage (31. $ 9. $ 10. D. 24. 1); l’usage gratuit d’une maison, des esclaves, des vêtements appartenant à l’autre époux (18. D. 24. 1); la concession d’un terrain pour la sépulture (5. $ 8. D. 24. 1) ; etc.

Ne sont pas non plus défendus les cadeaux faits àla femme suivant l’usage et sans exagération, à l’occasion de sa naissance ou des calendes de mars.

VI. —Il faut que la donation ne soit pas spécialement permise entre époux. Il existe en effet quelques rares exceptions qui ne peuvent se justifier que par une faveur politique : ne sont pas nulles les donations faites par la femme au mari honoris causa pour lui permettre de briguer le droit de porter le laticlave, de prendre rang de chevalier ou de donner des jeux publics (40. D. 24. 1), les donations entre l’'empereur et l’impératrice (26. C. 5.16); cette dernière exception est de Justinien.

Arr. Il. — Nous rapprocherons de l’incapacité entre époux l'incapacité du conjoint qui se remarie, bien que cette dernière incapacité doive être considérée commeune intervention en faveur des enfants du premier lit et comme une sorte de peine contre l'époux, non comme une mesure de protection pour sa liberté,

Les incapacités résultant des secondes noces sont apparues assez tard dans le droit romain: les constitutions qui Les édictent marquent en effet une réaction contre les lois caducaires.

En 382 (3. C. 5. 7), les empereurs Gratien, Valentinien II et Théodose [°' avaient imposé à la veuve remariée l’obligation de conserver aux enfants du premier lit, ou du moins à celui d’entre eux dont elle ferait choix, tous les biensrecçus à titre gratuit du mari. La veuve ne pouvait aliéner sous peine d’être tenue à récompense, mais gardait encore l’usufruit.

En 444, Théodose IT et Valentinien III étendirent aux veufs ces dispositions (5. C. 5. 7). Ils dispensèrent même les enfants de l’obligation de faire adition à la succession du prémourant pour jouir de la réserve qui leur était créée et se contentèrent de leur acceptation de la succession de l’époux remarié.

En 469,Léon et Anthimius défendirent à l’époux remarié de donner, par libéralité entre vifs ou à cause de mort, à son nouvel époux une portion de biens plus considérable que celle qu’il laissait à son enfant le moins prenant (6. C. 5. 9).

On peut ranger sous trois chefs les réformes successives de Justinien que M. Boissonade traite àbon droit encette matière de « législateur infatigable et peu constant ! ».

1° Réserve au profit des enfants de la nue propriété des biens donnés par l’époux prédécédé à son conjoint survivant. Justinien retire au survivant le droit de choisir parmi les enfants du premier lit le bénéficiaire de cette réserve (Nov. IT. ch. 1). Désormais les enfants du premier lit sont tous également appelés (Nov. 22. ch. 25); ils n’ont plus besoin d’être héritiers ni de l’époux précédé, ni même de l'époux survivant (Nov. 22. ch. 26.$ 1).

__ Si les enfants sont prédécédés, leurs descendants viennent à leur place (Nov. 22. ch. 26. pr.). A défaut de descendants, ce sont les héritiers testamentaires que Justinien appelle (11. C. 5. 9). L’époux remarié, même si la postérité née de son premier conjoint est éteinte, ne conserve donc plus la pleine propriété des avantages nuptiaux que si la donation lui a été faite précisément en vue de cette extinction de la famille (41. C. 5. 9), convention connue sous le nom de pactum non existentium liberorum. |

Ajoutons que l’époux survivant n’est plus seulement obligé

1. Boissonade, Hisloire des droits de l'époux survivant, p. 131, LES DONATIONS. — 4

de conserver, sous peine de récompense, les biens donnés. Son obligation a pour corollaire la nullité de l’aliénation des biens réservés en cas de second mariage ; l’aliénation ne serait maintenue que si aucun enfant ne survivait à l'époux remarié et encore seulement en cas de pactum non existentium liberorum, ou si cet époux se trouvait appelé à la succession de ses enfants (Nov.2. ch. 2).

En outre, l’obligation de conserver existe toules les fois “qu'il y a secondes noces, non seulement, comme sous les empereurs précédents, si le second mariage est rendu possible par le décès, mais aussi s’il suit un divorce, même de consentement mutuel (Nov. 22. ch. 30).

Sur un seul point, Justinien se montre un peu moins rigoureux que ses prédécesseurs. L’usufruit constitué en faveur de la femme par acte de dernière volonté du mari ne s’évanouit plus de plein droit en cas de convol, à moins que le

testateur ou donateur à cause de mort n’ait imposé expressément cette clause (Nov. 22. ch. 32).

Justinien, dans son zèle pour la protection des descendants nés du mariage dissous, en arrive à frapper même l'époux qui ne se remarie pas. Il décide d’abord qu'il faudra une disposition testamentaire expresse de l’époux non remarié pour exclure les enfants du bénéfice des gains nuptiaux: une institution d’héritier ne suffira plus ; nunce autem, nisi expressim transponat in alios, præsumitur ipsis conservare talia lucra (8.$ 2. GO. 5. 9. Nov. 22. cap. 20). Enfin, la pleine propriété des gains de survie est retirée. à l’époux non remarié qui ne conserve que l’usufruit, la nue propriété passant, à partir de la dissolution du mariage, sur la tête des enfants : usum quidem lucrorum ex nuptiis apud eos constitutum, proprietatem vero eorum filiis omnino servandam (Nov. 118. cap. 1). Justinien s’aperçoit alors que la condition de l'époux non remarié n’est pas meilleure que celle de l’époux remarié : pour rétablir l'inégalité entre les deux situations, il revient en partie sur la réforme de la Novelle 118 et laisse à l'époux non remarié, en outre de son usufruit, la pleine propriété d’une part dans les gains nuptiaux égale à celle que prend chaque enfant : sé qua amisso viro, alterius abstineat nuptiis, habere quidem eam usum antenuptialis

CAPACITÉ 51 donationis sicut prius sancimus : habere vero eam et proprielalis tantum, quantum filiorum quantitas faciat (Nov. 127. cap. 3).

2° Limitation de la capacité de disposer de l’époux remarié à l'égard de son second conjoint. — Cette incapacité, d’une part,est plus étendue que la précédente puisqu'elle porte sur le patrimoine entier de l'époux remarié; mais, d'autre part, elle est moins générale puisqu'elle n’existe qu’à l’égard du second époux. Nous avons vu que les empereurs Léon et Anthimius avaient interdit à l’époux remarié les libéralités envers son nouveau conjoint dépassant la part de l’enfant le moins prenant.La réduction de la donation excessive profitait seulement aux enfants du premier lit (6. C. 5. 9).

Pius tard, le bénéfice de la réduction fut étendu aux enfants nés du second mariage (9. C. 5. 9). Enfin Justinien revint sur celte décision et consacra à nouveau le privilège des enfants du premier lit (Nouvelle 22. cap. 17).

3° En même temps, pour assurer l'application de ces dispositions, Justinien défend de diminuer la dot ou la donation propter nuptias pendant le cours du second mariage, ne aliquid adversus filios prioris matrimonii ‘machinarr videatur (19.C. 5.3. Nov. 22. cap. 31).

4° Aux incapacités découlant des secondes noces venaient s'ajouter des peines spéciales quand la femme n'avait pas attendu pour contracter cette seconde union l’expiration de Pannée de deuil ou de l’année qui suit le divorce (8. $ 4. 9. C#5. 17). Nous ne retenons ici que les déchéances qui la frappaient dans la matière des donations. À l’époque de Jus. tinien, la femme qui se remariait dans l’année de deuil perdait non seulement la propriété, mais aussi usufruit de tous les gains nuptiaux qui lui provenaient de son premier mari ; elle devenait incapable de recevoir une libéralité par disposition de dernière volonté, par donation à cause de mort notamment, de quelque personne que ce fût. Elle ne pouvait disposer en faveur de son second époux que du tiers de ses biens 1, Ces incapacités atteignaient la femme mème dans le

12202519 Nov. 22: cap 22: pr.

cas où elle n’avait pas d'enfant ou de descendant du premier mariage. Elle ne pouvait en être relevée que par un rescrit de l’empereur et encore, quand elle avait des enfants du premier lit, elle devait faire l'abandon à ses enfants de la moitié des biens qu’elle possédait au jour de son second mariage *. Justinien assimile à la femme remariée avant l'expiration du deuil, celle qui,sans contracter une seconde union, mettait au monde, pendant l’année de deuil, un enfant dont il était impossible d’attribuer la paternité au mari décédé?.

Enfin, dans le droit de Justinien, lä mère qui,ayant accepté la tutelle de ses enfants, se remariait sans leur avoir fait nommer un autre tuleur, sans avoir rendu son compte d’administration et payé le reliquat, était également atteinte dans sa capacité en matière de donation. Justinien l’assimila, en 536, à la veuve remariée dans l’année de deuil *. Il est vrai qu’en 539 il dispensales veuves qui acceptaient la tutelle de leurs enfants de l’obligation qui leur avait été jusqu'alors imposée de renoncer par serment à un nouveau mariage, mais il ne paraît pas les avoir relevées des autres déchéances, n'ayant en vue dans cette dispense du serment qu’un motif religieux : quia vero multam habemus formidinem ne facile perjurandum per magnum Deum detur, et hoc preævaricetur ‘.

C’est aussi à l’idée de protection du donateur que se rattache l’incapacité du médecin et de l'avocat. La loi a craint leur influence sur l'esprit du patient ou du client.

Déjà dans les auteurs littéraires se retrouve le reflet de cette préoccupation :

Quid si me tonsor, dit Ovide, cum strictà novaculà supra est, Tunc libertatem, divitiasque roget, Promittam, neque enim rogatillo tempore tonsor, Latro rogat, res est imperiosa timor.

«Male secum agit æger, fait remarquer Sénèque, qui heredem medicum facit. »

Anr. IL. — Z’incapacité des médecins n’est pas explicitement édictée par les textes de Justinien. Nous croyons

. &. CG. 6 46. Nov. 22. cap. 22, S 1.

«1Nov. 39 cap2.2 4.

. Nov. 22. cap. 40.

. Nov. 94. cap. 2.