Ch. 1x, sect. 3,8 1v, p

rari per prœsentem sancimus legem ; quoniam pro eû æqualitas dotis offertir.…. Fthoc valere præcipimus, cujuscumque sit donalio quantitatis, vel si non (sicuti dictum est) insinuetur. Mais bientôt l’empereur se ravise : s’apercevant que l’insinuation.peut être une mesure de protection utile pour la conservation de l’acte, il adopte un système mixte : le mari ou le donateur sont tenus de faire procéder à l'insinuation. S'ils ne le font pas, l’absence d’insinuation ne pourra être opposée à la femme; elle sera au contraire opposable au mari, si les conventions de donation lui procurent un bénéfice : viris enim habentibus polestalem insinuare donationes, pro non insinuatis periculum mulieribus imminere, ineptum nobis esse videtur (Nov. 127. ch. 2).

Art. IV. — Conséquences du défaut d’insinuation.

La donation non insinuée est nulle pour toute la partie qui dépasse 500 solidi. Cette nullité est absolue : Loc quod superfluum est tantummodo non valere (34. C. 8. 54). IL s’en suit qu’elle est invocable par tout le monde, même par le donateur ou le donataire. Il en résulte que le donateur reste propriétaire de l'excédent.

Par conséquent, entre le donateur et le donataire naît, à partir de la donation, un état d’indivision sur l’objet donné. Justinien, et c’est pour cela que nous insistons sur ce point, a déterminé dans ce cas les droits des parties (L. 34. 2. C. 8. 54.), ne aulem communione inductà donatori et ei qui liberalilatem suscepit, aliqua oriatur contentio. L’ernpereur donne successivement les décisions suivantes:

1° Le propriétaire de la partie principale, donateur ou donataire, a le droit de se rendre propriétaire de la totalité en remboursant le propriétaire de la portion plus petite ;

. 2° Si ce propriétaire n’use pas de ce droit de préemption, l’objet donné sera partagé en nature proportionnellement aux droits de chacun ;

3 Si la chose est impartageable, le droit de préemption passe au propriétaire de la plus petite portion.

SECTION II

Forme des donations à cause de mort.

Nous venons de voir que les réformes de Justinien ont eu pour conséquence principale, dans la forme des donations entre vifs, de rendre efficace le simple pacte de donation et de développer et préciser la formalité de l’insinuation.

Ces conséquences ne nous paraissent pas devoir être étendues aux donations à cause de mort.

I. — Le simple pacte de donation à cause de mort ne produit pas par lui-même une action. — La reconnaissance du pacte de donation est en effet contenue dans la constitution (35. $ 5. C. 8. 54), sous la rubrique de donationibus. Cette constitution, de 530, ne parle que des donations entre vifs, ce qui est très naturel, puisque la même année paraissait une autre constitution spéciale aux donations à cause de mort (4. C. 8. 57), de donationibus causa mortis. Ajoutons que les motifs donnés par Justinien lui-même de sa réforme n’ont pas de raison d’être dans la matière des donations à cause de mort : ce qu’il veut éviter, ce sont les retours du donateur : non quibusdam excogilatis artibus suum propo-

situm defraudare (35. $5. C. 8. 54.). Or la donation mortis causa est précisément exposée à tous ces retours puisqu'elle est par nature révocable. La donation à cause de mort reste donc soumise, sous Justinien, aux procédés ordinaires de la dation, de l'obligation, de la libération. Il y a lieu d’ajouter aux anciens procédés la cession d’action devenue plus pratique depuis Justinien, puisqu'elle est traitée, à titre gratuit, comme la cession à titre onéreux et passe aux héritiers du cessionnaire (anno 528. 33. C. 8. 54).

IT. — Za donation à cause de mort n’est pas soumise à linsinuation. — Cette proposition n’est que la conséquence d’une autre réforme de Justinien, le rapprochement entre les donations à cause de mort et les legs.

Il était naturel que les jurisconsultes fussent amenés à assimiler la donation à cause de mort aux legs : tant de

points de contact les unissent et notamment leur effet subordonné au décès et leur caractère révocable. Nous avons vu ‘qu’on exigeait des donataires à cause de mort la /aclio lestamenti et le jus capiendit. Les lois elles-mêmes avaient souvent consacré cette assimilation : successivement la loi Furia, la loi Voconia, la loi Falcidre?, la lex vicesima hereditatum avaient imposé leurs dispositions restrictives ou fiscales aux donations à cause de mort comme aux legs.

Néanmoins cette assimilation était discutée et la discussion devenait plus vive quand il s'agissait de l’insinuation ; les uns faisaient remarquer que l’insinuation est une forme de la donation et que la donation à cause de mort avait alors la même forme que la donation entre vifs; les autres répondaient que l’insinuation protège le donateur et que, dans la donation à cause de mort la protection est inutile à cause de la faculté de révocation. |

Justinien a voulu faire cesser cette controverse. Sa constitution de lan 530 (4. C. de mortis causa donationibus. 8. 51) accomplit en réalité trois importantes réformes :

A. — Les donationsà cause demortseront dispensées de linsinuation : omnes mortis causa donationes,sive juxæta mortem facientis fuerint celebratæ, sive longiore cogitatione morts subsecutæ sunt, actis fninime indigere; neque expectare publicarum personarum præsentiam, et ea quæ super hujusmodi monumentis solent adhiberti.

B. — Les donations à cause de mort exigent la présence de cinq témoins : sed tta res procedat, ut si quinque testibus præsentibus, vel in scriplis vel sine litterarum suppositione aliquis voluerit mortis causa donationem facere : et sine monumentorum accessione res gesta maneat firmitate vallata, et nullam in ea calumniam accipiat.

C. —Les donations à cause de mort sont rapprochées, autant que faire se peut,des legs : et omnes effectus sortiatur, quos ullimæ habent liberalitates, nec ex quâcumque parte absimilis eis intelligatur.

1. Sous Justinien il n'y a plus d'intérêt à la distincti à actli PE LA inction entre la factio testa- 2. A partir de Septime-Sévère (5. C. 6. 50).

Reprenons une à une ces trois propositions, car elles ne sont pas admises par tout le monde.

A. —Les donations à cause demort sontdispenséesde l’insinuation. Savigny ! considère cette dispense comme facul- - tative, Les parties auraient donc le choix entre la formalité des cinq témoins et l’insinuation. Mais le texte de la loi 4 est absolu, à maintes reprises il affirme la dispense d’insinuation et nulle part il ne fait allusion à cette option dont on ne comprendrait pas l’utilité. |

B.— Les donations à cause de mort exigent la présence de cinq témoins. Faut-il reproduire ici la distinction entre les donations au-dessus ou au-dessous de 500 solidi et dispenser de la présence des témoins les donations inférieures au modus? Pour l’affirmative on invoque l'esprit et la lettre des textes de Justinien. L'esprit, car la formalité des cinq témoins remplace l’insinuation et doit par suite être soumise aux mêmesrègles. La lettre, car les lois 34 et 36. C. 8. 54, qui relèvent la dispense jusqu’à 300 et:500 solidi, paraissent bien générales : sancimus omnem donationem, sive communem, sive ante nuplias factam,usque ad trecentos solidos cumulatam, non indigere monumentis..… (34). Cæteris eliam donalionibus quæ gestis intervenien!ibus minime sunt insinuatæ,sine aliquà dislinctione usque ad quingentos solidos valituris(36). Les partisans de la négative répondent que la loi 4. C. 8. 57, qui établit la formalité des cinq témoins, est d’un an postérieure? à laloi 34. C. 8. 54 quidistingueentre les donations au-dessus ou au-dessous de 300solidi, que, par conséquent, si la loi 4 avait voulu reproduire cette distinction, elle y aurait fait allusion; que les termes des lois 34 et 36 ne sont pas aussi généraux qu’on le prétend, car les mots omnem donationem s’atténuent par l’opposition qui les suit: sive communem, sive ante nuptias factam. Nous adopterons cettedernièreopinion parce qu’elle est plus conforme au texte de laréforme de Justinien,omnes mortis causa donationes, dit la loi4.C.8. 57,et qu'il serait vraiment extraordinaire qu'enréglant la formalité qui remplacerait, pour les donations

4. Savigny, Traité de droit romain, trad. Guénoux, tome IV, p. 271. En sens contraire; M. Glasson, Etude sur les donations à cause de mort, p. 58. 2. La loi 4. C. 8. 51 est de 530, la loi 34. C,. 154 de 529.

à cause de mort, l’insinuation, l’empereur eût oublié de dire à quelles donations s’étendrait cette formalité.

On a vu, dans cette formalité des cinq témoins, une application des règles des codicilles, soumis, eux aussi, depuis Théodose le Jeune, à la présence et à la signature de cinq témoins. Les conséquences de cette assimilation aggraveraient la formalité puisqu’au lieu delasimple présence de cinq témoins dont parle la loi 4. C. 8. 57, il faut, d’une part qu'il soit procédé sans interruption à la constitution du codicille en présence de ces témoins, in uno eodemque tempore debent adhiberi (8. $ 3. C. 6. 36), d'autre part que ces mêmes témoins contresignent l'écrit qui constate le codicille dans le cas où il en est fait un, éestibus videlicet quando in scriptis volunlas componitur, subnotalionem suam accommodantibus (8.2 3 in fine). Sur d’autres points au contraire la formalité des cinq témoins serait atténuée : ainsi le fidéicommissaire à qui un fidéicommis a été laissé, sans que les cinq témoins aient été appelés, peut, après avoir prêté lui-même le serment de calumnià, déférer le serment à l'héritier ou au légataire et suppléer ainsi à l’absence des témoins (32. C. 6. 42).

L'extension des formalités des codicilles aux donations à cause de mort paraît au premier abord devoir être admise. « Quoi de plus naturel que de regarder la prescription des cinq témoins comme une brève désignation de la forme codicillaire exigée pour la validité des legs? Justinien avait-il besoin de DORE à cette occasion tout ce qu'il dit ailleurs sur la forme des codicilles 1? »

Nous n’osons pas néanmoins aller jusqu’à cette assimilation. Sans doute, c’est la formalité des codicilles qui a donné à Justinien l’idée d’exiger cinq témoins pour les donations à cause de mort, mais aucun texte ne nous prouve qu’il ait voulu étendre toutes les règles qui régissent les formes des codicilles à la formalité qu’il créait pour les donations à cause de mort. Il est au contraire à remarquer que la loi 4. C. 8. 57 prévoit expressément le cas d’une donation à cause de mort par écrit et ne parle nullement de la subnolatio des té-

1. Savigny, Trailé de droil romain, trad. Guénoux, tome, IV, page 274,

moins. Il est également extraordinaire que Justinien p’ait pas rappelé qu’il empruntait aux codicilles la nouvelle forme des donations à cause de mort. Or, «il est toujours dangereux d'accuser de brièveté l’empereur qui a l’habitude et la réputation d'être le plus prolixe entre tous ! ».

C.— Les donations à cause de mort sont rapprochées, autant que faire se peut, des legs. — Nous disons rapprochées et non confondues, malgré le texte de la loi 4.C.8.57, el omnes effectus sortiatur, quos ultimæ habent liberalitales, nec ex quâcumque parle absimilis eis intelligatur?.Plusieurs textes diminuent en effet la portée de cette loi. Ainsi, le paragraphe 1. [.2.7 n’est plus aussi général : nam quum prudentibus ambigquum fuerat, utrum donationis an legati inslar eam obtinere oporteret, et utriusque causæ quædam habebat insignia, et alii ad aliud genus eam retrahebant, a nobis constitutum est ut per omnia reRE legatis connumeretur.… La Novelle 87 montre bien que la réforme de Justinien n’est que l'application d’une des deux opinions qui partageaient les jurisconsultes, ea quæ pluribus et optimis legislatoribus visa sunt, eligentes (Nov. 87. pr.). Or, les jurisconsultes n’avaient jamais poussé l’assimilation des donations à cause de mort aux legs jusqu’à la confusion, et, précisément un de ceux que Justinien citeavec le plus d’honneur sicuti sapientissimus Julianus constituit (pr. Nov. 87) paraît être l’auteur d’un ouvrage sur les différences entre les legs et les donations à cause de mort. M. Glasson remarque en effet 3 qu’un jurisconsulte, appelé par les scholiastes tantôt Enantiophanes,tantôt l'Anonyme,parle dans une scholie sur la loi 25 aux PBasiliques, livre #7, titre 3, des différences entre les donations à cause de mort et les legs, et ajoute qu’il en a même fait le relevé dans un livre spécial. Le savant professeur se demande donc, adoptant en cela les conjectures de Bach, Biener, Zachariæ,qui voient dans cet Ano-

1. M. Glasson, Ætude sur les donations à cause de mort, p. 62.

2. Justinien à étendu également, par un texte spécial, la théorie de l’accroissement des legs aux donations à cause de mort: « hæc autem omnia locum habere censemus tam in testamentis, sive‘in scriptis, sive sine scriptis habitis quam in codicillis et omni ultimo elogio, vel si quid ab intestato fuerit derelictum, nec non in morlis causd donalionibus », 1. 3 14. C. 6. 51.

3. M. Glasson, Etude sur les donalions à cause de mort, pp. 199-200.

nyme l’antécesseur Julien,si « letrès savant Julien »,auquel se réfère Justinien, ne serait pas justement l’'Anonyme des Basiliques.

Quelle que soit d’ailleurs la personnalité incertaine de ce Julien et son influence sur les idées juridiques de Justinien, il est certain que nous trouvons, même dans le Digeste, dont la publication est de trois ans postérieure à la loi 4. C. 8. 57 !, de nombreux textes qui énumèrent des différences entre les donations à cause de mort et les legs ?.

Ainsi : le fils de famille peut faire une donation à cause de mort avec le consentement du paterfamilias sur son pécule adventice. Il ne peut au contraire faire un legs. 25. $ 1. D. 39. 6. fliusfamilias,qui non potest facere lestamentum, nec voluntate patris,tamen morlis causa donare, patre permittente, potest.

La donation à cause de mort est indépendante du testament (25. pr. D. 39. 6). Le legs suit le sort du testament et tombe avec lui. Le légataire doit attendre que l’héritier ait fait aditon pour obtenir le bénéfice du legs. Sa capacité est soumise à la règle Catonienne; il doit par suite avoir la factio testamenti à deux moments, non seulement lors du décès du testateur, mais en outre lors de la confection du testament. Le donataire à cause de mort voit son droit s’ouvrir par le seul fait du décès, s’il est capable à ce moment : in mortis causa donationibus non tempus donationis, sed mortis intuendurn est, an quis capere possit (22 et 32. D. 39. 6).

Toutefois, à partir de 531, époque de la fusion des legs et des fidéicommis opérée par Justinien (2. C. 6. 43), ces différences ont perdu leur importance. Le legs est assimilé au fidéicommis. Or la factio testamenti n’est exigée du fidéicommissaire qu'au décès. De plus le fidéicommis peut être fait dans un codicille ab intestat : il n’y a donc plus à tenir compte du sort du testament.

1. La loi 4. C. 8. 57 est de 530, la publication du Digeste de 533.

2. Ges textes ont d'autant plus de valeur que plusieurs se trouvent au livre 39 ütre 6,du Digeste consacré spécialement aux donations à cause de imnort, comme le rappelle Justinien lui-même : «quod quidem nos in trigesimo nono nostro-

‘rum digestorum scripsimus; omnia enim comprehendimus in brevi et quæ

vetustis et quæ nobis placita sunt », pr. Nov. 87.

Le donataire à cause de mort peutexercer la querela inofficiosi testamenti, sans perdre le bénéfice de la libéralité. Le légataire, au contraire, serait dans ce cas déchu du legs-: post legatum acceptum inofficiosum (testamentum) autem dicere non permillitur (à. $ 7. pr. D. 34. 9). Qui mortis causa donalionem accepit a testalore, non est similis în hâc causà legatario (5. Z 17).

L’héritier ne peut exercer l’interdit quod legatorum contre le donataire à cause de mort mis en possession !, si quis ex mortis causà donatione possideat, utique cessabit interdictum (1.$ 5. D. 43. 3). Cet interdit est d’un exercice tout naturel contre le légataire (1. $ 1. D. 43. 3).

La donation à cause de mort d’une rente in singulos dies, menses ou annos est considérée comme une seule donation. Le legs d’une rente comprend autant de legsqu’il y a d’arrérages: sed qui morts causa in annos singulos pecuniam stipulatus est non est similis ei cui in annos singulos legatum est: nam licel mulla essent legala, slipulatio tamen. una est (35. $ 7. D. 39. 6).

Ces exemples appuyés ‘sur les textes sont suffisants pour limiter la réforme de Justinien et justifier notre proposition : que les donations sont rapprochées, non assimilées aux legs. On peut du reste trouver d’autres différences :

de forme). La forme des donations à cause de mort n’a jamais été celle des legs ?. |

de capacité).{Le donateur peut s’interdire, dans la donation à cause de mort, le droit de révocation. La donation à cause de mort reste alors soumise seulement à la révocation pour prédécès du donataire. Le legs reste toujours et nécessairement révocable.

d'effets). La donation à cause de mort ne transfère pas par elle-même la propriété, elle doit être suivie de tradition. Le legs est, au contraire, un mode d’acquérir la propriété.

1. Il s’agit du donataire mis en possession par le de cujus. La règle ne serait plus la même si le donataire s’était mis en possession de lui-même et sans le consentement du donateur.

2, Même à l’époque de l'assimilation du legs et du fidéicommis, puisque nous avons admis que la forme des donations à cause de mort n’était pas absolument identique à celle du codicille qui peut être employée pour le fidéi« commis.

Le donataire à cause de mort d’une quote-part de patrimoine est un successeur à titre particulier. Le légataire est, dans ce cas, un successeur à titre universel.

Le donateur peut, durant sa vie, transférerla propriété au donataire, cette propriété sera seulement soumise à une condition résolutoire. Le droit du légataire ne prend naissance qu’au décès du testateur.