Maynz, Cours de droit romain, t. HI, $ 316 in fine

temps au couvent où les époux sont enfermés, dans une proportion qui va du tiers, s’il y a des descendants, à la totalité s’il y a ni descendants ni ascendants (Nov. 134. cap. 11).

Si le divorce a lieu bon gratiàä, dans les trois cas cidessus autorisés, chaque époux reprend les libéralités qui auraient dû parvenir de son chef à l’autre conjoint, la femme recouvre la dot, le mari la donation propter nuptias (Nov. 22. cap. 6. 7). Toutefois l’entrée dans un monastère d’un des conjoints est assimilée à son prédécès ; par conséquent, si c’est le mari qui entre ainsi au couvént, la femme bénéficie de la donation propter nuptias (Nov. 22. cap. 5).

Si le divorce a lieu du chef d’une seule partie, et sans motifs légitimes, l'épouse à qui le libelle de répudiation est envoyé gagne les avantages qui lui ont été faits à l’occasion du mariage; la femme qui n’a pas demandé le divorce bénéficie notamment, dans ce cas,de la donation propter nuptias, de même que le mari garderait la dot si les rôles étaient renversés et qu'il n’eût point provoqué le divorce (Nov. 117. cap. 143; Nov. 127. cap. 4).

Il en est de même si le divorce alieu pour une juste cause: si l'époux innocent est le mari, il garde la dot et n’a point à exécuter la donation propter nuplias: si au contraire le conjoint innocent est la femme, elle reprend la dot et peut exiger en outre la donation propter nuplias (Nov. 117. cap. 8.9).

Dans tous ces cas, la nue propriété des biens recueillis par l’époux innocent, par suite des libéralités que lui a faites l’époux coupable, est réservée par Justinien aux enfants nés du mariage (Nov. 417. cap. 8. 9. 13).

SECTION IV Effets des donations entre époux.

Justinien n’a pas modifié les règles qui régissent les donations entre époux pendant la vie de l’époux donateur : jusqu’à son décès, la donation est nulle. Le donateur demeure propriétaire de la chose donnée, créancier de l'obligation remise, libre de l’obligation contractée. Il reprend donc sa chose si bon lui semble et comme bon lui semble.

Néanmoins il faut tenir compte de deux faits : l'époux dona-

taire a reçu la chose du propriétaire lui-même et, dès lors, tant que celui-ci ne réclame pas, c'est avec son consentement qu’il possède ; en outre, le lien qui unit les époux est un motif d’adoucissement aux rigueurs de la nullité : ef sane non amare, nec tanquam inter infestos jus prohibilæ donationis tractandum est : sed ut inter conjunctos maximo affectu et solam inopiam timentes (28. $ 2. D. 24. 1). En conséquence : 4° l’époux donataire, bien qu’il ait dû connaître la nullité, n’est pas traité comme un possesseur de mauvaise foi. Ainsi: l'époux donateur ne peut jamais obtenir par la condictio ou la revendication plus que ce qu'il a donné :il ne pourra donc réclamer ni les fruits, ni les intérêts (17. pr. D. 24. 1); en cas de construction sur le terrain donné, il devra au donataire le remboursement des dépenses (31. 2. D. eod. tit.).

2° L’époux donateur ne peut demander au donataire que le profit qui reste entre les mains de ce dernier au moment de la litis contestatio (1. pr. D. eod. tit.). IT s'ensuit qu’en l’absence de dol la perte fait disparaître toute action (28. pr. D. 21.1). La consumptio résulte de tout événement par suite duquel le donataire cesse d’être enrichi (32.$ 9. D.eod. tit.). L'effet libératoire pour le donataire repose sur une idée de consentement tacite du donateur : le donataire possédant la chose du consentement du donateur, tous les usages qu’il en fait sont supposés autorisés par lui; par exemple, le donataire a-t-1l aliéné la chose donnée, sans en retirer aucun avantage, ou prêté à un débiteur insolvable, dans tous ces cas il est libéré (16. D. eod. tit.).

Il s’en suit encore que lorsque l’époux donateur, au lieu de la chose même, consent à n’en recevoir que la valeur, l’estimation doit être faite par le juge et non par le jusjurandum in litem du demandeur; que dans ce cas l’époux donataire aura le droit d'exiger la cautio de evictione réduite au simple (36. pr. eod. {it.); que si le donataire a acheté, avec les deniers donnés, une chose, c’est la valeur de cette dernière chose dont il est redevable, sans qu’il puisse jamais être tenu à plus qu'au montant primitif de la donation; que la perte par cas fortuit de la chose achetée le libère de tout recours (28. $ 3. D. 24. 1).

Si nous nous plaçons maintenant au moment du décès du donateur, nous trouvons depuis Septime-Sévère que ce décès, survenusans divorce et sans changement de volonté, confirme la donation entre époux. Celle-ci était alors assimilée aux donations à cause de mort, du moins quand leur effet est reporté au décès ot que le donateur ne s’est pas interdit le droit de révocation. Justinien a exigé une confirmation testamentaire expresse pour la donation entre époux supérieure à 500 solidi non insinuée. En outre, cette donation ne produira désormais ses effets que du jour de cette confirmation: specialis earum confirmatio ex eo tempore vim habeat, ex quo eædem donationes confirmatæ sunt (25. C. 5. 16).

L'effet des autres donations entre époux inférieures à 500 solidi ou régulièrement insinuées est au contraire reporté à la date de la donation (25. C. 5. 16). Par conséquent, si elles n’ont pas été réalisées du vivant du donateur, elles font naître au profit de l'époux donataire uñe condiclio ex lege lui permettant d'exiger des héritiers du donateur l’exécution de la donation. Si, au contraire, elles ont été réalisées au moment même de la donation, la confirmation valide rétroactivement les actes d'exécution; la propriété est consolidée sur la tête du donataire, l’obligation contractée par le donateur, la délégation accomplie par lui deviennent valides, la remise de dette est définitive. Cette rétroactivité a notamment pour effet de rendre valables les actes d’aliénation accomplis par le donataire sur la chose donnée entre la date de la donation et le décès. Nous ne disons pas qu’elle fait tomber l’aliénation de la chose et les droits réels consentis par le donateur. D’ordinaire, c’est le second effet de la rétroactivité, mais, en notre matière, nous ne devons pas oublier que le donateur pouvant toujours révoquer, même tacitement, la donation, l’aliénation est une révocation complète, la concession d’un droit réel une révocation partielle. Justinien a pris soin de déclarer que la constitution par l’époux donateur d’un droit de gage ou d’hypothèque sur la chose donnée ne ferait plus présumer la révocation de la donation : #a ut, quamuvis postea vir in hypothecam dederit rem vel in pignus tradiderit, non tamen præalienasse videri ‘ipsum, quamdiu superstes erat, silentem (Nov. 162. cap. 1.$ 1).

Les règles que nous venons d'exposer sur les effets des donations entre époux doivent être étendues aux effets de la donation faite par le père de famille à son fils in gotestate. La réforme de Justinien contenue dans la loi 25 C. 5. 16 est en effet commune à ces deux matières.

SECTION V Effets des donations à cause de mort.

Nous retrouvons à propos des effets des donations à cause de mort la même question que nous avons étudiée à propos des donations entre vifs : la donation transfère-t-elle par ellemême la propriété? C’est aussi une réforme de Justinien qui nous oblige à la poser.

Nous avons vu que Justinien avait rapproché les donations à cause de mort des legs (4. C. 8. 57). Ortolan en conclut que la donation à cause de mort transfère, désormais, par elle-même la propriété : « mais à l’époque de Justinien, et après la constitution de cet empereur que nous venons de citer, nul doute que les donations à cause de mort faites sans tradition, dans les termes de cette constitution, netransfèrent par elles-mêmes la propriété, au moment du décès, comme le faisaient, à cette époque, un legs sans distinction des anciennes formules per vindicationem ou per damnationem, et même un fidéicommis £. » On peut ajouter à ces considérations un argument de texte : les lois 4. $ 2 et 2. D. 6. 2 sont en effet ainsi conçues : sed cur traditionis dumtaxat et usucapionis fecit mentionem : cum satis multæ sint juris partes quibus dominium quis nancisceretur ? Ut puta legatum (Ulpien): — vel mortis causa donationes factæ, nam amissà possessione competit Publiciana quia ad exemplum legatorum capruntur (Paul).

Nous repousserons néanmoins cette solution. « Une iranslation de propriété so/o consensu, dit très bien M. Glasson, serait un résultat trop extraordinaire, même dans le droit de Justinien, pour qu’on puisse le supposer implicitement compris dans une disposition qui n’en dit rien? ». Nous espérons

4. Ortolan, Explicalion historique des Instilutes, t. II, $ 563.

4. M. Glasson, Ztude sur les donations à cause de mort, p. 65, $ 47. M. Accarias, t. [, $ 308, p. 807, note 2. ; |

du reste avoir suffisamment démontré qu’il y a rapprochement, non assimilation, entre les donations à cause de mort et les legs. Quant au texte de Paul qu'on nous oppose, il peut très bien s'appliquer à l'hypothèse où la donation a été faite par tradition du vivant même du donateur, mais sous la condition suspensive du prédécès du donateur. « C’est à l'instant de ce décès que la propriété de la chose antérieurement livrée sera transférée au donataire si le donateur avait lui-même la propriété et que, dans Le cas contraire, l’usucapion commencera à courir en faveur de ce donataire et l’action Publicienne à lui compéter, s’il vient à perdre la possession (amissà possessione). Le donataire acquiert donc après la mort du donateur le droit à la revendication ou à l’action Publicienne. C'est là un point de ressemblance avec un legs per vindicationem? ». Mais ce n’est pas, au fond, la donation a cause de mort qui est la cause del’acquisition du donataire, c’est la tradition primitive.

En dehors de cette controverse, les effets des donations a cause de mort se trouvent naturellement compliqués par suite des cas de résolution auxquels elles sont soumises. Nous résumerons rapidement ces difficultés, car l'influence de Justinien s’y fait très peu sentir.

LI — Effets de la donalion à cause de mort effecluee dando.

Nous distinguerons trois hypothèses :

A. — La condition est pendante : le donateur et le donataire ne sont ni l’un ni l’autre prédécédés.

Si la propriété a été transférée dès le moment de la donation au donataire, celui-ci jouit de tous les avantages de la propriété et exerce toutes les actions qui appartiennent au propriétaire.

Si le donateur s’est réservé la propriété depuis la tradition et jusqu’à l’accomplissement de la condition, le donataire est

un simple possesseur i.

B. — La condition arrive : le décès du donateur survient

2. Pellat, Exposé des principes généraux du droit romain sur la Propriété,

pp. 459-460. j à 4 3. M° Glassoh, Etude sur les donalions à cause de mort, $ 84, p. 121.

avant celui du donataire. Lapropriété esttransmise à ce dernier ou confirmée entre ses mains. La seule difficulté est de savoir si, dans le premier cas, dansceluioù le donateur a conservé la propriété jusqu’au décès, celle-ci sera acquise rétroactivement au donataire à partir du jour de la donation. Du reste, partisans et adversaires de la rétroactivité sont d’accord pour faire tomber, du moins à partir de l’arrivée de la condition, les charges réelles consenties dans l'intervalle par le donateur, l'intérêt pratique de la discussion se trouve par le fait même bien amoindri!. À

Cette question touche cependant à notre sujet, car plusieurs des textes qui servent d’argument sont empruntés à la matière des donations. Nous examinerons donc, au moins très brièvement, si la condition suspensive du décès du donateur rétroagit, à l’époque de Justinien, dans les donations à cause de mort, au profit du donataire, et reporte son droit de propriété au moment de la donation. Les partisans de la non-rétroactivité raisonnent ainsi : « L'acte fait sous condition doit être considéré, après l’événement de la condition, comme s'il avait été fait ab inilio sous un terme incertain. Or, le terme qui, dans les obligations, ne suspend que l’exigibilité, suspend au contraire la naissance même du droit quandil s’agit d’un acte translatif de propriété...La condition étant, si l’on veut, effacée par la fiction de la rétroactivité, il restera toujours un terme que rien ne peut effacer et qui reculera forcément à l’arrivée de la condition le déplacement de la propriété ? ». A l’appui de cette thèse, on invoque notamment, dans la matière des donations, la loi 44. pr. D. 24.1: sed interim res non statim fiunt ejus, cui donatæ sunt, sed tunc demum, quum mors insecula est, medio igitur tempore dominium remanet apud eum qui donavit.

I semble cependant bien, si l’on consulte précisément les

4. Dans le sens favorable à la rétroactivité, voir M. Glasson, ? 85. En sens contraire M. Bufnoir. Théorie de la condition, pp.408 et suiv. « Il faut le dire tout de suite, dit M. Bufnoir, le malentendu est venu surtout de ce qu'on a voulu rattacher à la rétroactivité des jeffets qui ne sont pas de son domaine. Ainsi généralement cette prétendue rétroactivité n’était guère invoquée que pour permettre à l'acquéreur de méconnaitre les droits réels constitués sur la chose par l’aliénateur ante conditionem existentem. Mais comme je l’ai fait voir pour les legs, le but était atteint sans cela par la simple application de la règle (Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet ».