M. Prost, loc. cil., p

162 LES DONATIONS. PART. II. CHAP. Il :

On peut se rendre compte aisément du nombre des chartes d’immunités dans les pays de Droit Écrit en consultant la table des pièces concernant l’immunité que M. Prost a dressée d’après le vaste recueil de la Gallia Christiana *. Sur cent quatre-vingt-seize diplômes cités par M. Prost, cinquante-huit (sauf erreur dans notre relevé) concernent des évèchés compris dans les pays de Droit Écrit. On voit en même temps que les concessions d’immunités, si nombreuses du vu au xru° siècle, deviennent au contraire rares à partir du xiv°.

Les concessions d’immunités, comme du reste la francheaumône, n’appartiennent pas spécialement à l’histoire des pays de Droit Écrit : on les trouve dans toute la France. Nous ne pouvions néanmoins passer complètement sous silence ces deux types archaïques de libéralités, si différents des autres donations que nous verrons désormais en usage dans le reste de cette étude et dans le droit moderne. Dans la concession d'immunités, en particulier, la faculté de disposer à titre gratuit arrive à une plénitude d’effets inconnue aujourd’hui : la concession d’immunités n’est pas une donation de simples droits privés, c’est une véritable libéralité de droits politiques.

$ V. — Institution contractuelle.

Il semble que l'institution contractuelle aurait dû rester inconnue dans les pays de Droit Écrit. Nous avons vu? qu'il est impossible d’en trouver l’origine soit dans le droit romain classique, soit même dans le droit de Justinien. Le seul texte de droit romain auquel elle puisse se rattacher, mais « d’une façon assez éloignée* », est une Novelle de Léon le

4. M. Prost, l'Immunité. Nouvelle Revue historique, tome VI, 1882, PDT à 420. La table de M. Prost indique la date de la concession ‘d'immunité, le volume de la Gallia Christiana, la page de ce volume, le diocèse que concerne la charte. :

2. 4re partie, les Donalions dans la législation de Justinien, ch. 1, sect. 1 Nous avons démontré que la loi 19. C. de pactis. 2. 3. « présente non pas une convenance de succéder, mais un testament entre militaires ». Anouilh Institution contractuelle. Revue historique de droit français, 4860, pp 296-297.

3. Furgole, Ord. de Louis XV sur les donations, sur l'art. 43 ‘observations, p. 81, éd. de 1764. sé F

Philosophe (Nov. 19), qui valide le pacte par lequel un père s’engage envers son fils, en le mariant, à lui conserver une part égale à celle de ses frères et sœurs : s{atuimus vero, ul parentum nemo jura fihorum, quibus cum reliquis libens æqjualem hereditatis porlionem servatum ri in nuptialibus contrachibus spoponderint, innovare tentet. Mais de Laurière fait remarquer, après Cujas et Jacques Godefroy, « que les Novelles de Léon n’ont presque point été observées ni regardées comme lois dans l'Orient et qu’elles n’ontmême été lues et bien connues dans l’Occident que par la traduction qu'Agylæus en a donnée longtemps après les rédactions et les réformations de nos coutumes, qui ont autorisé ces institutions ! ». Il y a plus : la théorie même de l'institution contractuelle était contraire aux principes du droit romain classique qui prohibait les pactes sur succession future ?.

L'institution contractuelle présente donc cette première particularité curieuse qu’elle a pénétré et qu’elle s’est maintenue dans les pays de Droit Écrit malgré le droit romain. Son existence dans le midi est tout à la fois la conséquence de la persistance des idées germaniques sous l’épaisse couche du droit romain qui les recouvrait, et le résultat des nécessités de l’organisation féodale.

« Les ne germaniques, dit M. Ahoh, n’avaient pas les mêmes préventions que les Romains role pactes sur succession future. La faveur des pactes successoires est un trait qui sépare profondément des Romainsles peuplesd’origine germanique. Ces pactes deviennent d’un usage fréquent et populaire. Le fameux traité d’Andelot en contient la preuve. Ils sont reconnus par la loides Francs Saliens, des Ripuaires, des Wisigoths et des Bourguignons : on en trouve des traces nombreuses dans Les formules de Marculf 3 ».

La féodalité maintint en vigueur ces usages germaniques qui, sans elle, auraient certainement disparu, au moins dans

À. Laurière (de), Des institutions contracluelles, tome T, ch. 1, n° 5. Paris, 4712, 2 vol, in-12.

2. 61. D: 4. 5. [. Toutefois Constantin permit à la mère de partager sa succession entre ses enfants (2. C. Th. II. 24). Jüstinien permit le pac te sur la succession d’une personne à la condition que celle-ci autoriserait ce pacte et persisterait dans son consentement jusqu’à son décès (30. C. de paclis. 2.3).

3. Anouilh, De lInstilulion contractuelle dans l'ancien droit français ét d'après le Code Napoléon. Revue historique, tome VIT, 4860, p. 299.

164 LES DONATIONS. PART. 11. CHAP. Il

les pays de Droit Écrit, lors de la renaissance du droit romain, au xu° siècle. L'institution contractuelle répondait en effet à un besoin féodal, celui d’assurer le service du fief. «IL était de l'intérêt du seigneur que le fief héréditaire dont il avait la suzeraineté fût régulièrement servi; le plus sûr moyen était donc de faire régler par le vassal avant sa mort la succession au bénéfice qu’il délaisserait. D'un autre côté, il était interdit au vassal, sous peine de commise, de marier ses héritiers présomptifs mâles ou filles sans le consentement du suzerain, et une fille ou veuve, détentrice ou héritière d’un fief, pouvait être forcée par le seigneur de prendre baron, c’est-à-dire de se marier. Il devint donc tout naturel qu’à propos de ces mariages, et dans les contrats mêmes que l’on dressait sous les yeux du seigneur, on fit des dispositions pour régler la succession du fief et en assurer la desserte, »

Favorisée par l’organisation féodale, et, plus tard, par les nécessités de la conservation du patrimoine aristocratique, l'institution contractuelle finit pas avoir droit de cité dans les pays de Droit Écrit ?.Il semble même que son usage fut plus répandu dans le Midi que dans le Nord ou le centre, où elle continua d’être pratiquée surtout par la noblesse : « vers la fin du siècle dernier, dit M. Anouilh, il n’y avait presque pas de paysan dans le midi qui, en établissant ses enfants, ne fit une institution contractuelle * ».

Mais, tout en se développant dansles pays de Droit Écrit, ARS ; l'institution contractuelle ne cessa de se heurter aux antipathies des romanistes. Elle demeura strictement confinée dans leslimites de l'acte où elle était leplus utile et ne put se faire 1. Esbach. Notice historique sur l'Institution contractuelle. Revue de législation, tome XI, 1840, p. 135. Montesquieu, Esprit des lois, liv. XXXI, ch. 34.

2. Mornac, Observationes in quatuor priores libros codicis, tome I, livre II, t. IT, de pactis, loi 15, p. 278: « et cum partes Galliæ, quæ solo jure scripto utuntur, nihil ere præter Romanam prudentiam admittant, tamen in hoc acquiescunt universis imperii Galliæ moribus, maxime inter nobiles, si modo jurejurando contrahentium subnixa sit conventio, ut testatur Aufrerius se semperita consuluisse variisque Curiæ Tolosanæ arrestis confirmatum fecisse. (Valetetiam sine jurejurando in tabulis nuptialibus facta institutio.) » Maynard livre V, ch. 90, livre NII, Ch. 100. Faber in suo codice, lib. V, tit. IX, def VI. Furgole, Ord. de Louis XV sur Les donations, art. 13, piaele ve

3. Anouilh, loc. cit, p. 322. Au contraire, dans les pays coutumiers, la coutume d'Anjou (art. 465) et celle du Maine (art. 262) de RUE A com l'institution contractuelle que de la part dé « l'homme ou femme noble qui marie son hérilier principal où présomplif », Cependant un arrêt de Bordeaux de 1392 considère encore [l'institution contractuelle comme le privilège de la noblesse.

Automne, Conférence du droit français avec le droit romai 1e pactis, tome II, p. 457. à bn

que par contrat de mariage ,; au profit des époux et de leurs enfants à naître du mariage.On admettait seulement la clause d’associalion par laquelle l’instituant obligeait dans ce contrat de mariage l’institué à s’associer une tierce personne qui pouvait ainsi prendre une quote-part dans la succession de l'instituant, et la clause de substitution par laquelle Pinstituant bMtituait à à l’institué un étranger 2.

L'institution contractuelle avait un second caractère original qui découlait de sa définition même : un don irrévocable de succession ou d’une partie de succession fait par contrat de mariage au profit de l’un des conjoints ou des enfants qui doivent naître du futur mariage : elle n’était, à proprement parler, ni un testament, ni une donation entre vifs, ni une donation à cause de mort. Ce n’était point un testament, puisque la volonté des parties se réunissait en un contrat pour produire un effet irrévocable: ce n’était point une donation entre vifs, car, d’une part, l'institution déférait l’hérédité et faisait un véritable héritier, en outre l’exécution de l’institution était suspendue jusqu’à la mort du donateur; enfin le prédécès du donataire sans enfants entraînait la caducité ; d'autre part, les formes solennelles des donations entre vifs n'étaient point imposées 3; ce n’était pourtant pas une donation mortis causa, puisque linstituant ne pouvait révoquer sa donation ni directement ni indirectement par l’aliénation de ses biens à titre gratuit ou même onéreux #. Aussi Furgole définissait-il l’institution contractuelle « une manière de disposer ou une convention que quelques auteurs ont appelée avec raison amphibie, qui constitue une classe à part et qui a ses règles particulières qu’elle ne doit emprunter ni de la

1. On trouve quelques arrêts qui valident l'institution même hors contrat de mariage, si c'est en faveur du mariage futur. Toulouse, 18 déc. 1596; d'Olive, Questions nolables de droit, livre IT, ch. 30, note 11 in fine.