De Rozière, loc. cit., form. COXV

2. Notamment dans la formule CCXVI des donationes post obitum du recueil de M. de Rozière, la seule qui soit faite en faveur d’un particulier.

3. Le livre de Durandi était adopté dans la pratique de tous les pays où le droit romain était en vigueur. Il a été composé vers 1250-4260. M. Larnaude, Elude sur la publicité des donations, p.115.

4. Durandi, Speculum Juris, livre IL, part. u, de Instrum. édit. $ porro, n° 14, tt. I, p. 149,

5. L'institution d'héritier dans le testament était généralement indispensable en pays de Droit Ecrit comme à Rome. Elle n'était pas nécessaireà Montpellier, Thalamus parvus. 56. p. 30, ni à Toulouse, art. 423 B. Coutume de Toulouse, édit. Tardif, p. 57. €

6. Il est vrai que cette obligation était de pure forme dans plusieurs coutumes de Droit Ecrit : à Toulouse, il suffisait que le père laissât à son enfan cinq Sous pour éviter toute réclamation contre son testament. Cout. de Toulouse, art. 123 C. édit. Tardif, p. 58. Les coutumes d'Alais {et de Montpellier se contentaient aussi de l'institution de l’enfant pour une somme des plus modiques. Thalamus Parvus, art. 56, p. 30, 2 cout. d’Alais, art. 44. Ch. Giraud, Essai sur l'histoire du droit français au moyen-âge, t. I, p. 47. |

7. Quia quis sæpe donat causa mortis quia cum sit fiiusfamilias testari non

polest. Durandi, Speculum Juris, 1. IL, partic II, de instrum. édit. $ porro, ne 14, ©, [, p.418.

entre vifs, elle n’était pas soumise à l’insinuation ! ; La nécessité de l’acceptation y était moins rigoureuse et le notaire pouvait accepter pour son client ? lou divers motifs, auxquels il faut joindre la faculté de ou faisaient,

dans bien des cas, préférer la donation à cause de mort aux autres modes de disposer à titre gratuit.

Tout autre est l’histoire de la donation à cause de mort dans les pays coutumiers. Contre elle , milite la distinction fondamentale qui domine, dans les pays coutumiers, toute la matière des libéralités : c’est le propre du testament d’être révocable, c’est l'essence de la donation d’être irrévocable. Or la donation à cause de mort bouleverse toute cette économie. «Pour mon particulier, s’écrie Ricard, je ne puis approuver aucune de ces opinions (qui cherchent par des biais à autoriser la donation à cause de mort dans les pays coutumiers) et je crois qu’elles sont contraires à nos coutumes, à notre usage, à la raison, aux arrêts de la Cour et à la disposition même du Droit Écrit, estimant qu'aux termes de nos coutumes nous ne devons admettre que la donation entre vifs et le testament, que ces deux espèces de dispositions ne

peuvent être, en façon quelconque , converties l’une en l'autre * ».

Il faut ajouter que les formalités prescrites par les coututumes pour les testaments auraient été bien inutiles si les parties avaient pu les éluder en recourant à la donation à cause de mort. « Vraiment, continue Ricard, il y aurait eu beaucoup de simplicité dans ceux qui se sont mis en peine de faire des testaments depuis la réformation de la coutume, parce qu’ils auraient eu en main une voie plus facile, par le moyen des donations à cause de mort, à l’égard de laquelle on ne pouvait pas manquer de réussir, vu qu'il ne les assujettissent à aucune loi ». D'ailleurs l'utilité de la donation à cause de mort ne se faisait pas sentir en

A. Henrys, Supplément aux œuvres de Claude, t. IV, des donations, liv 1, ch. vi, n° 8. D'Espeisses (Œuvres d'Antoine), t. I, des contrats, part. I, tit. XIV; des donations, sect. 1, n° 1.

# d'Espeisses, loc. cit. n° 4, quinto. Ferrerius sur Guido Papa, quest. 222,

. Ricard, Des donations, t. I, re partie, ch. n, n° 43.

“ Ricard, loc. cil., n° 65.

178 LES DONATIONS. PART. II. CHAP. li

pays coutumier, puisque le fils de famille pouvait tester 1.

Ainsi les principes coutumiers étaient défavorables à la donation à cause de mort. Quelques coutumes, il est vrai, l’autorisaient expressément ?, mais d’autres la défendaient formellement ?; plusieurs mentionnaient l’expression donation à cause de mort, mais seulement comme synonyme de testament ‘; d’autres enfin gardaient le silence sur cette libéralité 5. Au fond, latendance générale des coutumes était d’absorber la donation à cause de mort dans le testament ©. Cette tendance est importante à constater, car elle a fini par prévaloir et la théorie coutumière s’est imposée aux pays de Droit Écrit.

Déjà Lamoignon, dans ses Arrétés,imposait à la donation à cause de mort les formes du testament et cela aussi bien pour les pays de Droit Écrit que pour les pays coutumiers, puisqu'il se proposait, comme il le dit lui-même, « de donner autant qu’il se pourra, une loi générale à toute la France ». L'article 67 du titre du testament proposé par les Ayrétés est en effet ainsi conçu : Donation à cause de mort faite en autre forme que le testament est nulle 7.

L’ordonnance de 1731 reprit l’idée de Lamoignon : « toutes les donations à cause de mort, dit l’article III, à l’exception de celles qui se feront par contrat de mariage, ne pourront dorénavant avoir aucun effet, dans les païs mêmes où elles seront expressément autorisées par les lois ou les coutumes, que lorsqu'elles auront été faites dans la même forme que les testaments ou les codicilles; en sorte qu’il n’y ait à l’avenir dans nos États que deux formes de disposer de ses biens à titre gratuit, dont l’une sera celle des donations entre vifs et l’autre celle des testaments et des codicilles. »