CHAPITRE III

FORMES DES DONATIONS ENTRE VIFS DANS LES PAYS DE DROIT ÉCRIT. HISTORIQUE DE CES FORMES

=. Nous avons laissé, dans notre étude sur le droit de Justinien, la donation au moment où elle venait de se dégager des dernières enveloppes du formalisme : le seul accord des volontés suffisait désormais à nouer le contrat de donation.

Cette conception d’une donation purement consensuelle, dégagée de tout signe extérieur, complètement spiritualisée, ne semble pas avoir pénétré dans les Gaules. Les deux courants juridiques qui contribuèrent à former, dans la période barbare et carolingienne, les coutumes des pays qui devaient plus tard prendre le nom de pays de Droit Écrit, ces deux courants n’apportaient avec eux que des influences favorables au caractère formaliste ou réel de la donation.

D'une part, le droit romain en vigueur était celui du Code de Théodose : on y lisait que la donation était astreinte à la nécessité de l’écriture, à la présence de témoins lors de la rédaction de l’acte et de la tradition réelle de l’objet, et enfin à l’insinuation !. Il est maintenant reconnu que Constantin n’avait exigé latradition que comme moyen de preuve ?, mais faut-il faire un crime aux pauvres jurisconsultes des temps barbares d’être tombés dans une erreur qu’ils ne pouvaient éviter et qui a été, partagée par de savants commentateurs,

A1 CTh 18:12.

2. M. de Sävigny a fait cette démonstration en comparant le texte abrégé du Code Théodosien avec la constitution originale, longue et diffuse, que contiennent les Fragmenta Vaticana, $ 249 in fine. La sancüon de la prescription est contenue dans ces mots qui ne sont pas reproduits au Code Théodosien, Temere non erit fides accipienda, « l'acte n’est point annulé, dit Savigny, mais le juge doit admettre moins facilement l'existence de la donation ». Savigny, Traité de droit romain. Traduction Guenoux, t. IV, p. 206, $ 165.

comme Godefroy !,ou des spécialistes en la matière des donations,comme Ricard 2.

D'autre part, « d’après le droit germanique, un contrat ne naît point du simple consentement (contrat non formaliste), mais, comme dans le vieux droit romain, il n’existe qu’autant qu'il sy joint une forme déterminée ou une prestation (res) * ».

Sous cette double influence, la donation entre vifs, dans les pays de Droit Écrit, se trouve soumise, dès l’origine, à trois conditions de forme : la nécessité de l’exécution, l’emploi de l'écriture, la présence de témoins. Ces trois conditions sont, le plus souvent, au début appliquées concomitamment; la première, avec le temps, arrive à disparaître, la troisième diminue d'importance, la seconde cesse d’abord d’être exigée avec rigueur, puis reprend une nouvelle importance dans l’ordonnance de 1731. Plus tard, nous voyons apparaître la rédaction par le notaire, la nécessité de lacceptation expresse, l’état du mobilier; l’ordonnance de 1731 confirme ou impose l’usage de ces diverses formalités. A ces formes extrinsèques se surajoute, comme en droit romain, la publicité extrinsèque de l’insinuation. Enfin, à côté de la donation ainsi entourée de formes solennelles, se place une donation toute de fait, réservée aux seuls objets mobiliers, mais puisant sa force dans la simple tradition, le don manuel. Nous diviserons donc en huit sections cette étude sur les formes de la donation entre vifs, en traitant successivement, au point de vue de l’histoire des pays de Droit Écrit :

À. Cæterum tam precisa sunt hac parte Constantini verba, dit Godefroy, scrip= turam in donationibus pro forma deposcentis, ut miror scribentes formam tantum conficiendi instrumenti proponi, ubi inter partes convenil, 4. C. Th. 8. 42. Commentarius Gothofredi 3° obs.,p. 609.

2. Ricard, L. I, {re partie, ch. 1v, sect. 11, dist. I, $ 907. On peut dire d’ailleurs que cette erreur à été unanime dans notre ancien droit qui ignorait les Fragmenta Valicana découverts en 4824.

3. Sohm, Das recht der Eheschliessung. Weimar, 1875, p. 24. M. Esmein, Etude sur les contrats dans le très ancien droit français. Nouvelle Revue historique du Droit, 1880, p. 660. L'exemple le plus frappant de ce formalisme, d’origine germanique, dans la matière des donations, est donné par la loi Salique au titre « de affatomie » (Lex Salica, tit. 48). « La donation universelle doit se faire dans l'assemblée publique, ir malle, en présence de nombreux témoins Le donataire doit ensuite se rendre dans la maison du donateur, y recevoir trois hôtes et, en présence de témoins, prendre possession de tout ce qui lui à été donné. Enfin dans un autre mallum, le donataire rend ce qui lui a été donné au donateur et douze mois après, dans une autre assemblée judiciaire,

les mêmes cérémonies doivent se renouveler ». M. Larnaude, £tude sur La publicité des Donalions, p. 102.

1° de la nécessité de la tradition ; 2 de l’état du mobilier; 3° de l’emploi de l'écriture; 4° du rôle du notaire ; 5° de la présence des témoins; 6° de l’acceptation expresse ; 7° de linsinuation ; 8° des donations qui ne sont pas soumises à des formes solennelles. :

SECTION PREMIÈRE

Nécessité de la tradition.

La théorie des donations dans les pays coutumiers est dominée tout entière par la règle célèbre : donner et retenir ne vaut. Nous avons dit déjà, dans notre première partie, que « cette maxime avait une double application, disons mieux, une double signification. L'une et l’autre étaient réunies dans Particle 274 de la coutume de Paris : « C’est donner et retenir quand le donateur s’est réservé la puissance de disposer librement de la chose par luidonnée ou qu’il demeure en possession jusqu’au jour de son décès. » Ainsi, d'après la coutume de Paris, et, nous pouvons ajouter, d’après le droit commun du royaume, pour qu'une donation fût valable, il fallait, comme aujourd’hui, que le donateur ne gardât nul moyen de reprendre ou de restreindre sa libéralité; il fallait, de plus, qu’il l’eût mise à exécution avant sa mort, qu'il eût transmis au donataire la possession de la chose donnée !.

On considère parfois l’adage coutumier comme étant resté pendant longtemps inconnu dans les pays de Droit Écrit ?. Cette affirmation est peut-être un peu trop absolue. Pour ne parler ici que d’une des deux applications de la règle donner et retenir ne vaut, de la nécessité de l'exécution de la donation par la tradition *, nous croyons qu’on peut dire que

4. M. Desjardins, Recherches sur l’origine de la Règle donner el retenir ne vaut. Revue critique de législation et de jurisprudence, t. XXXIII, 1868, re Code Théodosien à eu surtout de l’autorité dans nos provinces méridionales, dans les pays de Droit Ecrit où l’adage coutumier, donner ou retenir ne vaut) fut longtemps repoussé et ne pénétra qu'avec peine, sauf en ce qui concerne l’irrévocabilité. » Beaune. Droit coulumier : les contrats, p.19.

3. L'étude de la seconde application, l'érrévocabilité des donations, trouvera sa place naturelle dans le chapitre de la révocation des donations.

cette nécessité a existé, à l'origine, aussi bien dans les pays de Droit Écrit que dans les pays coutumiers. Ce qui est vrai, c’est qu’elle a plus vite et plus complètement disparu dans le midi que dans le nord sous l'influence de la législation de Justinien.

Remarquons d’abord que les motifs qui ont fait imposer au donateur la tradition de l’objet donné ont autant d'importance dans les pays de Droit Écrit que dans les pays coutumiers !. Si nous écartons certaines explications de fantaisie, nous pouvons ramenér à cinq Les motifs proposés pour expliquer la nécessité de la tradition dans les donations.

1° C’est une mesure de publicité. La tradition « fait comme le sceau et la vérification de la donation, afin qu’il paraisse qu’elle a été faite sincèrement et sans dissimulation. A quoi on peut ajouter que cet établissement a aussi eu pour fondement le bien public et la sûreté du commerce, afin que la connaissance de la possession du donateur ne demeure pas incertaine ? »;

2° C’est un-frein à la prodigalité du donateur. Neque enim melius ab inconsultä facilitate homines cohibeantur quam si suas res Corporaliter et revera a se ad alios migrare vi-: deant © ;

3° C’est une protection pour le patrimoine des familles. « L'esprit de notre droit français incline à ce que les biens demeurent dans la famille et passent aux héritiers... C’est pour cela que nos lois ont ordonné qu'aucun ne püût valablement donner qu'il ne se dessaisit, dès le temps de la donation, de la chose donnée et qu'il se privât pour toujours de la facullé d’en disposer, afin que l’attache naturelle qu’on a à ce qu'on possède et l’éloignement qu'on a pour le dépouillement détournassent les particuliers de donner‘ » ;}

4° Cest le résultat d’une interprétation erronée du droit

1. « Toutes les coutumes de France disent pour règle que donner et retenir ne vaut; ce qui procède, comme il est vraisemblable, du naturel des vrais Français qui est de fairefranchement et à cœur ouvert sans retenir à couvert. »Co= que Inslilution du droit francais. Des Donations. OEuvres de Coquille, t, IL, p. 81. i

2. Ricard, Des donations, t. I, 4° part., ch. 1v, sect. 11, n° 901.