Godefroy, Comm. ad legem IN, Cod. Th. 1. VII, t. XIL

4. Pothier, Trailé des donations entre vifs, t. VIII, sect, n, art. Il, n° 65.

FORMES DES DONATIONS ENTRE VIFS. — HISTORIQUE 195 romain. Les uns croyaient que la loi Cincia avait imposé la nécessité de la tradition : Cincia lex muneralis, cohibendis donationibus lata, mancipalionis et traditionis in donationibus necessitatem regulariter indurerat!. Les autres rattachaient au Code Théodosien la nécessité de la tradition. « Presque toutes les lois contenues au titre de donationibus de ce Code (VIIT. 12) semblent subordonner la donation d’une chose corporelle à la mancipation ou à la tradition préalable. Constantin pose le principe dans la loi 1 « ef corporalis traditio subsequatur ».Les lois 2. 4. 5.7. et 8 Le rappellent; la loi Ten particulier paraît aussi explicite que possible. Aussi tous les jurisconsultes concluaient à peu près comme Le Caron : « devant Justinien, entre étrangers la donation n’était réputée parfaite, sinon par tradition corporelle ou mancipation qui était imaginaire vendition?»;

5° C’est une réaction contre l'instabilité des donations. « Quant à la tradition, conclut M. Desjardins en terminant ses Recherches sur l'origine de la Règle donner et retenir ne vaut, elle acquit une importance particulière à cause des difficultés qu’eut l’'irrévocabilité à se faire admettre. Pour que le donateur et ses héritiers eussent perdu tout droit sür l’'obfet de la donation ,ilfallait au moins qu'ils eussent voulu se dépouiller complètement. .Les jurisconsultes déclarèrent que la tradition devait être réelle pour être complète. Ils assuraient l’irrévocabilité en mêmetemps que la sincérité de. la donation *. »

Nous ne chercherons pas parmi ces cinq explications données de la nécessité de la tradition quelle est la plus exacte. Cette recherche appartient à une étude sur la règle « donner et retenir ne vaut » et nous ne pouvonsique nousrallier aux conclusions que nous venons de citer et dont M. Desjardins a savamment démontréle bien fondé. Il nous suffit de constater, comme nous le disions plus haut, que ces motifs expliquent l’exigence de la tradition aussi bien dans les pays de Droit Écrit que dans les pays coutumiers. Un de ces mous,

1. Godefroy, loc. cit. | d 2, Le Çaron, Mémorables observations du droit français, v° Donation, p. 49, 3. M. Desjardins, Règle donner et retenir ne vaut, loc. cit., pp. 334-335.

l'interprétation, plus ou moins erronée, du droit romain a eu certainement plus d'influence dans le midi que dans le nord, puisque cette erreur prenait sa source précisément dans le texte du Code Théodosien,base première de la législation des pays de Droit Écrit. Quant au dernier motif, le besoin de réagir contre l'instabilité des donations, nous pourrons facilement démontrer, en traitantde la révocation des donations, que le principe de lirrévocabilité n’a pas eu moins de peine dans le midi que dans le nord à triompher des retours des donateurs et de la mauvaise foi des héritiers *.

Du reste les textes viennent confirmer l’usage de la tradition pour les donations dans les pays de Droit Écrit et cela dès les premiers temps.

La loi romaine des Wisigoths complétée par l’interpretatio reproduit naturellement les dispositions du Code Théodosien sur la nécessité de la tradition : Æ4 corporalis traditio subsequatur ad ercludendam vim atque irreptionem, advocatà vicinitate, omnibusque arbitris adhibilis, quorum postea fide probabitur, donatam rem, si est mobilis, ex voluntate traditam donatoris, vel, si immobilis, abscessu donantis novo domino patefactam ?. Les lois Wisigothiques barbares sont conçues dans le même sens, bien qu’elles insistent surtout sur la tradition symbolique par remise de la charte de dônation : res donatæ, si in præsenti traditæ sunt, nullo modo repetantur a donatore. Quodsi etiam provenerit ut quod donatur sit longe positum,pro eo donatio evacuari non poterit : quia turc videtur vera esse traditio quandoiam apud illum scriplura donatoris habetur,in cuius nomine conscripta esse dinoscitur 3. »

1. Ferrière donne de la règle donner et retenir ne vaut un sixième motif: « Comme il est permis de disposer de tous ses biens par donation entre vifs sans distinction de propres et d’acquêts et que la faculté de disposer des biens par dernière volonté est restreinte et bornée par toutes nos coutumes, quand on voudrait dépouiller ses héritiers de tous ses biens, on choisirait cette voie par laquelle on éluderait la disposition de la coutume faite en faveur des héritiers. C'est par cette raison que nos coutumes y ont pourvu... elles ont voulu que les donateurs se dépouillassent eux-mêmes par icelles (donations) de la propriété des choses données ». Ferrière, sur l’art. 273 de la coutume de Paris, n° 8. Cité par M. Desjärdins, Recherches sur la règle, ete. Revue crilique, t. XXXIIE, p. 234. Ce motif n’a point d'application dans les pays de Droit Écrit où n'existait qu’une seule légitime à invoquer aussi bien contre les libéralités entre vifs que contre les libéralités de dernière volonté. 42 L.1. 22. Lex. Rom. Wisigothorum, lib. VII, tit. V. Edition Hænel, pp.156-

3. Lex Wisigothorum, lib. V, tit. I, 2 6. Walter, Corpus Juris Germanici antiqui, &. I, p. 516.

Nous pouvons citer aussi le texte de la loi romaine des Burgondes, du Papien, bien que son influence ait été moins grande dans les pays de Droit Écrit que celle du bréviaire d’Alaric 1 : quod si usufructuaria non fuerit donatio et tradilio non fuerit subsecuta, donatio legibus infirmatur.… De animalbus, vestibus, gemmis, vel quocumque metallo, vel alus quæ pondere, numero, mensurave constant,omnem donandi solemnitatem in sold traditione posse constarez.

Par exception, la loi Gombettese contente, pour la validité de la donation, de la présence et de la signature de cinq témoins : quod si minor teslium numerus interfuisse probabitur, facta donatio aut condictum testamentum nullam habere poterit firmitatem 3. Du reste, les barbares sont libres de recourir, s’ilsle préfèrent,à la forme romaine et par conséquent à la tradition : ceterum, si quis posthæc barbarus vel testari voluerit,vel donare, aut romanam consuetudinem aut barbaricam esse servandam, si vult aliquid firmitatis habere quod gesserit «. |

La mention de la tradition se retrouve dans une foule de chartes de donations.Citons par exemple, dans le Languedoc, en 804, une donation à l’abbaye de Gellone 5 : « Dono, trado atque transfundo'ab hodiernodie ad ipsa casa Dei; » en 810, une donation à l’abbaye d’Anianes : «ideoque donamus atque de præsenti radimus »; en 823,une donation à la cathédrale d'Uzès’; «istaomnia suprascripta cedimus atque {radimus ad ipsum sacrum locum »; en 1127, une donation au monastère de Saint-Victor : «hoc transactionis donum firmum et nexibus stipulacionis vallatum, cum {radiccione factum, tibi et successoribus tuis in perpetuum permaneat 8. »

Quelques-unes de ces chartes sont plus particulièrement intéressantes parce qu’elles font même ressortir le caractère réel de la tradition : notilia tradiloria alque forbanditoria peracta a domino Pipino rege serenissimo Francorum et