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« supérieure », Dans ce cas, elle ne peut se faire juge de l'utilité ou de l'opportunité de la dépense ; si cette dernière présente un caractère d'utilité communale et si elle n’est pas prohibée par la loi, l’autorité supérieure excéderait ses pouvoirs si elle apportait quelque modification aux crédits votés par le conseil municipal.

A.— Les libéralités avec charge d'entretenir uneécole privée.

Le législateur de 1886, loin de considérer l’enseignement privé comme l’auxiliaire de l’enseignement public et comme devant se combiner avec lui pour assurer à tous les enfants le bienfait de l'instruction, n’a voulu voir en lui qu’un concurrent dangereux dont il importait de ne pas favoriser le développement.

L'article 2 de la loi du 30 octobre 1886 dispose : « Les établissements d'enseignement primaire de tout «ordre peuvent être publics, c’est-à-dire fondés et «entretenus par l’Etat, les départements ou les « communes, ou privés, c’est-à-dire fondés et entre- «tenus par des particuliers ou des associations. » Chacun de ces deux groupes est soumis à des règles particulières nettement déterminées soit pour le programme et le personnel, soit pour l'inspection.

Il résulte de ce texte que toute école entretenue par une commune esi forcément publique. Le fait de l’entretien constitue le critérium de distinction entre Îles écoles publiques et les écoles privées. Bien que la loi semble exiger, pour qu’une école puisse être considérée comme publique, qu'elle soit non seulement entretenue, mais aussi fondée par l'Etat, les départements ou les communes, il est généralement admis que rien n'empêche une commune d'entretenir une école fondée par un particulier, du moment que cette école devient une école publique. A côté de ces deux groupes, en existe-t-il'un troisième, qui serait constitué par des écoles qui resteraient écoles privées tout en étant entretenues, en totalité ou en partie, par l’une des collectivités susvisées ? La question s’est

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posée à la Chambre des Députés en 1886. Un amendement qui tendait à admettre l’affirmative a été rejeté. La Chambre maintint la division, telle qu’elle existe dans la loi actuelle, en deux groupes d’écoles primaires entretenues avec des ressources bien définies : les écoles publiques, dont les ressources sont assurées au moyen des fonds de l'Etat, des départements et des communes, et les écoles privées, dont l’entretien est assuré au moyen des ressources des particuliers ou des associations. Une circulaire du Ministère de l’Instruction publique du 8 février 1888 (1) dénie même aux communes le droit de fonder, au lieu d’une école publique, une école privée : « C’est demander si « une commune est un de ces « particuliers » ou une « de ces « associations » que la loi autorise à tenir une « école. C’est demander si la commune a le droit de « faire acte d'industrie ou de commerce, soit avec les « fonds des contribuables, soit avec une somme « quelconque mise par des tiers à sa disposition. Les « mots le disent assèz : une commune ne peut avoir « que des écoles communales. Il n’y a pas de place « dans notre législation pour une école autonome qui « se tiendrait à égale distance des deux états régu- « liers seuls prévus par la loi : l’école publique et « l’école privée. »

L’interdiction pour les communes d'entretenir des écoles privées est absolue. Elle s'applique avec la même rigueur lorsque les communes substituent à leurs ressources propres le produit de libéralités encaissées par elles à condition d’entretenir une école de cette catégorie. En effet, les produits des dons et legs faits aux communes, alors même qu'ils sont grevés de charges, constituent des fonds communaux (Cons. d’Et. 7 août 1905, D.1907.3.6a ; Req.

31 octobre 1922, D.1922.1.239). Cette jurisprudence a même été appliquée au cas d’une donation faite avec charge d'entretien d’une école privée, alors que l’acceptation avait été régulièrement autorisée avant la mise en vigueur de la loi du 30 octobre 1886

1. Bulletin Officiel du Ministère de l'Intérieur, 1888, p. 30.

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(Cons. d’Et. 7 août 1905 précité) et le préfet à pu légalement supprimer du budget d’une commune le crédit correspondant.

L'entretien d’une école privée par une commune est donc prohibé, quelle que soit l’origine des fonds, cela résulte sans conteste de la loi de 1886.

B. — Les libéralités avec charge de subventionner

une école privée.

Par contre, la question des subventions aux écoles. primaires privées a fait l’objet de nombreuses controverses doctrinales et de fréquents recours au Conseil d'Etat. Cet état de choses s’explique par le fait que la loi de 1886 est muette sur la faculté qu’auraient les personnes morales territoriales de subventionner les écoles privées.

Dès 1888, le Gouvernement a demandé au Conseil d'Etat s’il était possible pour ces personnes de continuer d'accorder aux écoles relevant de l’enseignement privé les subventions qui étaient autorisées par la jurisprudence antérieurement à la loi du 30 octobre 1886. La Haute Assemblée répondit par un avis du 19 juillet 1888 (D.90.3.14), dans lequel, elle expose un point de vue qu'elle n’a d’ailleurs jamais cessé de confirmer par la suite. Elle niait le droit des communes de poursuivre l'octroi de subventions en s'appuyant sur trois arguments. En premier lieu, étant donné que la loi soumise à interprétation à supprimé la catégorie, reconnue par la loi de 1850, des écoles. libres tenant lieu d'écoles publiques, subventionnées par les communes, « il ne peut appartenir aux con- «seils municipaux de créer ce troisième groupe en «employant le budget communal de telle sorte « qu’une partie de ses ressources soit obligatoirement « destinée à seconder les intentions de l'Etat, tandis «qu'une autre partie serait destinée, sous quelqu’ap- « pellation que ce soit, à favoriser l’effort des associa- « tions ou particuliers ». Le Conseil d'Etat invoquait en deuxième lieu la concurrence qui serait faite aux

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écoles de l'Etat par les communes et la dispersion des ressources des communes. Enfin, le troisième argument reposait sur le fait que les amendements ayant pour objet d'obtenir en faveur des communes le droit de fonder, d’entretenir ou de subventionner des écoles privées avaient tous été repoussés.

Certains auteurs se sont attachés à réfuter cette argumentation. Sur le premier point, on a affirmé à juste raison que ce n’est pas une subvention qui donnera à une école privée le caractère d’école publique, «on ne voit pas pourquoi on refuserait aux établisse- « ménts privés scolaires le droit aux subventions « communales, alors qu’on le reconnaît à des sociétés « sportives où musicales qui n’en conservent pas « moins leur caractère purement privé » (Note Leblanc sous Cons. d’Et. 8 janvier 1, 26. D. 1926.3.53). Le deuxième argument invoqué par le Conseil d'Etat n’est que d’ordre fiscal, il n’a aucune valeur juridique ; au surplus, les communes peuvent subventionner des écoles secondaires privées ou des écoles privées d'enseignement supérieur qui sont pourtant des concurrents des établissements scolaires publics ; de même une commune peut voter une contribution aux frais dés services hospitaliers privés, alors même qu’elle entretiendrait déjà un hôpital communal. Quant au troisième argument, il n’est pas absolument probant, car la discussion a porté principalement sur la fondation et l’entretien des écoles primaires privées, les auteurs des amendements n’avaient traité qu'accessoirement des subventions, ayant estimé que les conseils municipaux avaient un droit indéniable à voter de telles subventions, sans qu’un texte autre que l’article 145 $ 2 de la loi municipale fût nécessaire pour leur accorder ce droit.

A nôtre point de vue, la question délicate était de distinguer la subvention de l'entretien. Où s'arrête l’entretien ? Où commence la subvention ? Quelle est la limite entre l’entretien et la subvention ? La subvention destinée à venir en aide à une école privée, à lui permettre de résister ou de se développer ne doitelle pas être considérée tout simplement comme l’en-

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tretien de cette école ? Si, dans son avis du 19 juillet 1888, le Conseil d'Etat a refusé, sans faire aucune distinction, le droit pour les communes d’accorder des subventions aux écoles privées, il a été amené à préciser, à l’occasion des nombreux recours qu'il a eu à examiner ultérieurement, sa position en cette matière.