SAS

La simple passation en compte d’un fonds de bienfaisance, n'engage pas juridiquement l'employeur. Il n’y a dans le fait de la constitution de réserves aucun engagement, aucune promesse quelconque, rien qu’une éventualité, un jeu de compte.

Seul l'employeur a un droit quelconque sur le fonds ainsi réservé. Le bénéficiaire n’en a pas: la constitution de réserves n’est pas une offre, il n’y a pas d'échanges de volonté, mais seulement une opération comptable. Le fonds existe d’une manière précaire et partage le sort du capital global en cas de mauvaises affaires. L'entreprise n’a qu’une obligation morale de faire servir le fonds ainsi constitué à son but primitif. Y ajouter la peur de la critique de l'opinion publique n’enlève rien à cette précarité.

Il faut cependant remarquer que les sociétés de capitaux, depuis la revision des titres XXIV à XXXIV du CO ne peuvent plus se contenter de faire simplement des réserves en faveur de leurs employés. Ces réserves doivent être converties en fondations 1.

b) L'employeur s'engage vis-à-vis de l'employé à lui fournir une rente ou un capital unique quand il aura atteint un âge fixé. L’employé a un droit à sa prestation ; nous nous trouvons en présence d’un contrat sous condition suspensive. La dette existe maintenant, mais la créance n’est que future et incertaine. Pour garantir cette dette, la constitution de simples réserves irait à l'encontre d’une comptabilité correcte. Il faut plus que cela, car l’employeur sera appelé un jour à faire des prestations qui correspondent à une bonne partie, au moins, de ce qu’il a promis. Au lieu de réserves, il fera des anticipations.

Par anticipation, nous entendons un poste transitoire du bilan servant à garantir une dette dont l’échéance n’arrivera que plus tard?. Elles se distinguent du système des réserves en ce qu’elles

* Dans la discussion relative à la revision du CO, la proposition fut faite d'attribuer le caractère de fondation à toute somme mise en réserve « d’une façon reconnaissable » par une société de capitaux, dans un but de prévoyance. Cette disposition aurait créé des fondations d’un caractère spécial dans lesquelles tous les inconvénients formels de cette institution auraient été supprimés: inscription au RC, acte authentique. Elle aurait mis fin pour les sociétés mentionnées, du moins, aux inconvénients qui résultent pour des fonds de prévoyance du fait d’une séparation insuffisante de la société. Cette disposition n’a pas été admise. Cf. LAMA, art. 29.

? WOLFENSBERGER, p. 49.

AE

ne constituent pas une augmentation de la fortune de l’entreprise, mais un poste passif créant une dette actuelle pour des créances futures !. Si ce n’est qu’elles sont portées au passif, elle sont en tout point identiques aux réserves cachées. La dette qui est ainsi passée en compte par anticipation est la somme totale de ce qui devra être versé; ce n’est pas le montant exact de ce qui est promis, mais la valeur actuelle de créances futures et incertaines, valeur calculée selon la technique actuarielle.

c) Au lieu de réserves ou d’anticipations, l’employeur peut faire plus: déclarer ses employés propriétaires du fonds de prévoyance qu'il constitue. Mais, seule différence avec une caisse de retraite indépendante, aucune personne morale n’est née. L’employeur demeure le possesseur immédiat d’un fonds qui est la propriété commune de la société simple des employés.

Les auteurs ? appellent cette institution fondation fiduciaire (unselbständige Stiftung, Zustiftung) parce que, à part les conditions formelles, elle présente de grandes analogies avec la fondation ordinaire (selbständige Stiftung), la seule que traitent les art. 80 et suivants du CCS.

Wolfensberger ayant traité de manière très détaillée l’organisation des fonds de prévoyance en fondation fiduciaire, nous nous contenterons de résumer brièvement les principales caractéristiques de cette institution qui du reste, depuis l’entrée en vigueur du CO revisé, perd de son importance (CO 673, 2).

La fondation fiduciaire se constitue de manières variées: par donation ou legs avec charges (CO 245, CCS 482), au moyen d’un

1 «Der Unterschied zwischen Antizipationen und echten Reserven besteht darin, dass diese eine Vermehrung des Reinvermôügens darstellen, jene dagegen als Erfolgsregulierungsposten funktionieren, d. h. die gegenwärtige Rechnungsperiode für Ausgaben belasten die erst in Zukunft geleistet werden » LYNER, p. 25.

2 EGGER, ad art. 80, n° 1-4; HAFTER, 80, n° 10ss.; LAMPERT, Die kirchliche Stiftung, p. 107, 120, 183 ss. Pour les fonds de prévoyance WOLFENS- BERGER, p. 51 ss. et la litt. qu’il mentionne; LYNER, p. 25 ss. RO 48 II, 164: «ce que la terminologie allemande appelle «unselbständige Stiftung » une fondation dépendante de la corporation qui en est le titulaire, mais qui du moment qu’il s’agit de biens de fondation n’a pas le droit d’en modifier la destination par une revision des statuts de la communauté ». (En outre ROMIT,-249 ; 46 11.227.)