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mandat (CO 394) ou d’un contrat bilatéral. Le fonds peut soit demeurer dans le patrimoine de l'employeur, soit être remis à un tiers. Dans le premier cas, l'employeur demeure possesseur immédiat du fonds dont la propriété passe par constitut possessoire (CCS 717, 924) à l’ensemble des bénéficiaires. Ceux-ci ne formant n1 une société commerciale (ils ne sont pas inscrits au RC) ni une association (pas de but idéal) constituent une société simple au sens des art. 530 ss. OO (CCS 62), avec propriété commune (CCS 652). Il s'ensuit que, pour ce qui concerne la propriété du fonds lui-même, les règles du CCS sont applicables: le droit de disposer du fonds ne peut être exercé qu’en vertu d’une décision unanime ; les droits et devoirs des employés seront déterminés par les règles de la société simple (CCS 653).

Si le fonds est remis à un tiers, Wolfensberger admet alors l'existence d’un contrat au profit d’un tiers !. La conséquence princicipale en serait qu’en cas de faillite de l’entreprise, (fiduciant) le fonds de prévoyance ne tomberait pas dans la masse en faillite.

Quant à l'influence que la fondation fiduciaire peut avoir sur les droits de ses bénéficiaires, nous en reparlerons dans les chapitres suivants. Elle constitue un intermédiaire entre le fonds de prévoyance et la caisse de retraite.

2. Institutions jouissant de la personnalité juridique (caisses de retraite).

La caisse de retraite peut être une fondation. C’est là le cas le plus fréquent. Elle se distingue alors de l’entreprise qui la constituée en faveur de ses employés. Elle peut revêtir aussi une forme corporative. Parmi les sociétés commerciales, la société anonyme, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée, sont à exclure immédiatement. Les caisses de

retraite poursuivent un but d’entre-aide mutuelle qui n’a rien à voir avec le but intéressé des sociétés sus-nommées 2 De même

! Ce qui est fort controversé. Voir à ce propos WOLFENSBERGER, p. 62 ss.: «ES werden folgende Auffassungen vertreten: Behandlung der fidu- Ziarischen Stiftung 1. als Schenkung mit Auflage, 2. als synallagmatischer Vertrag, 3. als gewühnliche Stiftung, 4. als Vertrag zugunsten Dritter ».

* « Weil die Pensionskassen.. als Wohlfahrtseinrichtungen niemals die Erzielung von Gewinnen beabsichtigen, so kommen die Institute des handels-

faut-il exclure les sociétés commerciales où la responsabilité est limitée (société en nom collectif, en commandite simple); on ne pourrait imposer une telle charge aux membres d'une caisse de retraite.

Il nous reste les trois institutions suivantes: la fondation, la société coopérative et l’association. Les trois ont la personnalité juridique ; dans la fondation, c’est, un capital qui, voué à un certain but, acquiert cette personnalité; dans la société coopérative et l’association, c’est un ensemble de personnes. Les trois tendent vers le même but de prévoyance ; mais tandis que l’une, la fondation, le fait unilatéralement, c’est-à-dire de par la seule volonté du fondateur, dans la société coopérative et l’association nous trouvons un accord de volonté. La fondation reçoit son organisation de l’extérieur, la coopérative et l'association de ses membres fondateurs et de son organisation interne.

a) La fondalion.

Bien qu'elle soit la forme la plus fréquente des caisses de retraite, la fondation ne semble pas au premier abord devoir répondre aux services qu’on attend d'elle. Si elle permet à un capital d’avoir une existence propre, c’est-à-dire donc de ne pas dépendre de l’entreprise qui l’affecte, on ne voit pas bien comment des opérations d’assurance peuvent naître d’une telle institution. En effet, le capital affecté à la constitution de la fondation suppléant seul à tous les besoins de celle-ci, il ne peut y avoir d’assurance, puisque les destinataires recevront gratuitement les rentes ou les versements uniques qui leur ont été promis. Il faudra pour que la caisse de retraite puisse s'organiser en compagnie d'assurance non surveillée (ou mutuelle si l’on veut) que les besoins de la fondation soient couverts en partie par le capital fondé, en partie par les prestations (primes, calculées selon la technique actuarielle) des destinataires. La fondation revêtira alors un caractère hybride d'établissement et de corporation: établissement, pour tout ce . qui concerne le but et l’affectation du patrimoine à ce but; corporation pour tout ce qui concerne l’administration et les droits

rechtlichen Teiles des OR meist nicht in Betracht, da sie, mit Ausnahme der Genossenschaft. auf Gewinnstreben gegründet werden» (TEMPERLI, p. 16).