LORS ENTE

des destinataires. Car nous verrons plus loin (chapitre IIT) que les destinataires de la fondation ont souvent en dehors de la volonté du fondateur, (et ceci n’est pas normal à la fondation, au sens strict) des droits contre elle.

Il faut donc conclure sur ce point qu’une fondation organisée en caisse de retraite se heurte à l’alternative suivante: ou bien elle est une véritable fondation, et alors, du fait que le système de l'assurance autonome ne peut lui être applicable, elle est appelée à se constituer avec des fonds considérables (et à les renouveler périodiquement en général) ou bien, et c’est là l’orientation actuelle, elle pratique des opérations d’assurance et n’est plus au sens strict une fondation. C’est dans cette deuxième forme (Versicherungsstiftung) que se constituent actuellement d’une manière presque exclusive les caisses de retraite qui choisissent la fondation pour acquérir une existence propre.

Quelles sont les raisons qui font que la fondation est si fréquente ? Il faut remarquer tout d’abord que, des caisses à personnalité juridique distincte, elle est celle qui est la plus simple à former. La loi n’a pas d’exigences au point de vue financier. Elle n’exige pas que le capital soit versé au comptant. La fortune initiale de la fondation peut en effet être une simple créance sur l’entreprise: obligations ou hypothèques, reconnaissance de dette. Le montant de ce capital, pourvu qu'il soit suffisant au vu du but de la fondation est absolument libre.

En outre (et c’est là le facteur principal de son succès) la constitution d’une caisse de retraite en fondation laisse la plus grande liberté au fondateur. Celui-ci est le seul maître des destinées de la fondation. Il peut lui fixer une fois pour toutes un avenir immuable que les destinataires ne sauraient modifier. Enfin dans l’administration, 1l peut se réserver une influence prépondérante sinon décisive. EE nous verrons en outre que si les destinataires ont des droits à invoquer, il ne peut s’agir en général que de ceux que le fondateur a bien voulu leur accorder au moment de la constitution de la fondation.

L'article 673 CO tend encore à augmenter la fréquence des fondations en posant le principe qu’une simple créance contre la société fondatrice (créance privilégiée au deuxième rang) suffit comme capital de fondation, et surtout en obligeant ces sociétés à orga-

niser en fondation les fonds qu’elles ont affectés « d’une façon reconnaissable » à des buts de prévoyance.

Si une société anonyme ou une société coopérative 00 volontairement un fonds de prévoyance en faveur de ses ouvriers, elle est tenue de l’organiser indépendamment de son patrimoine en une fondation. À quel moment des biens sont-ils «affectés d’une façon reconnaissable à des buts de bienfaisance », ce sera vraisemblablement lorsque l’assemblée générale de la société fondatrice en aura manifesté la volonté ; lorsque les statuts le mentionneront ; ou peut-être simplement lorsqu'un poste du bilan est désigné sous le terme fonds de bienfaisance.

Une question se pose ici: par l’art. 673 al. 2, le législateur a-t-1l voulu indiquer d’une manière limitative la es comme unique moyen de constituer une institution de prévoyance indépendante ? Pour y répondre, il faut rechercher le but exact de cet article. L’intention du législateur n’était certainement pas d’augmenter le nombre des fondations !. Son but était de soustraire les fonds de prévoyance au sort de la société qui les affecte, de manière qu’en toute circonstance ils restent indépendants. « En mettant en évidence la fondation, le législateur n’a jamais pensé interdire d’autres formes d’organisation appropriées aux mesures de prévoyance, comme la coopérative par exemple »2. Il en est de même pour une caisse d'associations. Il faut en conclure que la désignation fondation n’a pas dans l’art. 673 (et 862) un caractère exclusif ; elle indique simplement une direction générale.

b) La sociélé coopérative.

La forme juridique la mieux indiquée pour une caisse de retraite est celle de la société coopérative. La société coopérative est caractérisée par trois éléments essentiels: a) une forme typique, une organisation corporative; b) un but spécial, favoriser ou garantir des intérêts économiques déterminés de ses membres grâce à: c) une action commune de ceux-ci. La caisse de retraite, elle aussi, s’organisera corporativement: les membres de

LGUHL, p. 23755.

2 BAA, n° 14, avril 1940, p. 5.