NATURE JURIDIQUE DE LA PROMESSE DE PENSION

La nature juridique de la promesse de pension est une notion controversée. On peut la considérer principalement comme une promesse de donner, comme un contrat d’assurance, un contrat de rente viagère, ou enfin comme faisant partie du contrat de travail (Nebenabrede des Dienstvertrages).

Il est utile, avant d'examiner ces différentes conceptions, de remarquer que la notion de retraite peut être extrêmement variable selon l'intention des parties. Aucune règle impérative n’obligeant l’employeur à conclure avec l'employé une promesse de retraite selon une forme déterminée, il s'ensuit qu’elle peut revêtir des caractères si divers qu’une seule notion ne suffit pas pour les contenir.

Nous pouvons cependant exprimer l’idée suivante, idée à laquelle nous donnerons corps par la suite: la pension a presque toujours le caractère de salaire, et le contrat par lequel l'employeur prend l’engagement de la servir est une partie du contrat de travail.

A) La promesse de pension: promesse de donner.

On entend par promesse de donner le contrat par lequel une personne promet de céder tout ou partie de ses biens à une autre qui l’accepte, sans contre-prestation équivalente. Pour qu'il existe une promesse de donner, il faut en outre que les parties soient d’accord sur le caractère unilatéral de gratuité du contrat 1.

Or, dans la promesse de pension, il y a une prestation équivalente ; de plus les parties, sauf exception (voir plus loin, p. 31), ne

1 « Zur Schenkung gehôrt die Absicht des Schenkers, den Gegner unentgeltlich zu bereichern, der animus donandi, wie die Juristen sagen.. Die Zuwendung muss in Schenkungsabsicht erfolgen und in diesem Sinne entgegengenommen werden » (Von Tuxr JZ 18, p. 201).

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sont pas d'accord sur le caractère gratuit de l'acte passé !. A la retraite correspond une prestation équivalente, le travail de l’employé. Celui-ci, même s’il ne participe pas par ses apports à l’alimentation d’un fonds de prévoyance, est en droit de considérer sa retraite comme due au même titre que son salaire. Du reste, en la lui remettant, l'employeur n'entend pas lui faire un cadeau, mais une prestation dont la contre-partie a été le travail fourni pendant la durée du contrat de travail. La promesse de pension est fonction d’un contrat de travail ; il n’est pas possible de l’envisager sans lui: on ne peut, en effet, imaginer une promesse de retraite faite à quelqu’un avec qui on n’a aucun rapport de travail (à moins qu'il ne s’agisse d’un contrat d'assurance).

Le moment de la promesse par rapport au contrat de travail ne joue aucun rôle dans cette conception:

a) La promesse de retraite est faite au début du contrat de travail. Il n’y a pas dans ce cas deux contrats, la promesse de donner et le contrat de travail; ce n’est pas l'intention des parties; mais un seul, le contrat de travail? L’employé à ce moment promet son travail, l'employeur le salaire fixé qui se décompose en deux parties: un salaire fixe et déterminé selon les échéances prévues par exemple par l’art. 333 CO ; un autre salaire indéterminé, promis sous condition suspensive, la retraite. L’employé dans son esprit ne sépare pas ces deux parties: 1l acceptera une rétribution immédiate moins élevée dans l'espoir de ces prestations futures qui lui assureront une vieillesse tranquille et exempte de soucis matériels. Le salaire immédiat, tout comme la retraite, sont la contre-prestation du travail fourni par l’employé.

b) La retraite est promise pendant la durée du contrat. On ne peut encore ici la considérer comme une pure libéralité. Elle s’ac-

lEin Schenkungsversprechen ist deshalb nicht anzunehmen, weil der Schenkungswille meistens fehlt und der Lohn mit Rücksicht auf dieses Versprechen geringer bemessen sein wird und weil die Parteien die Rente regelmässig doch tatsächlich als Ergänzung desselben ansehen (TEMPERLI, p. 10).

* «Ausserdem geht die Absicht der Parteien nicht dahin, zwei Verträge abzuschliessen, einen Dienstvertrag und einen sebständig daneben stehenden Schenkungsvertrag, der zudem auch gerichtliche oder notarielle Beurkundung erfordern würde » (TiTzE, cité par Reifenberg, p. 34).

compagne du reste souvent d’une diminution proportionnelle du salaire, ce qui indique bien dans quel sens l’employeur la conçoit: il s’agit d’une partie de la contre-prestation du travail fourni déjà, ou du travail qui est encore à fournir. Si elle ne coïncide pas avec une diminution du salaire, la promesse de retraite apparaît comme une augmentation et non pas comme un don. (est ainsi qu’après la guerre vers 1918-21, époque où les caisses de retraite eurent un assez grand essort (il s'agissait surtout d’éviter de payer l'impôt de guerre) les promesses de retraite apparurent presque toujours sans diminution correspondante du salaire. Ainsi que l’indiquent les statistiques, l’indice des salaires à cette période marque un fort mouvement de hausse, auquel correspondent les promesses de retraite faites à ce moment.

c) Si la promesse de retraite intervient à la fin du contrat de travail, 1l ne faut pas encore la considérer comme une libéralité, mais comme la contre-prestation d’un travail déjà accompli. Il s’agit du même raisonnement que dans le cas où un travail, primitivement gratuit, peut, par conclusion postérieure d’un contrat, être rétroactivement salarié. La retraite est comprise alors par les parties comme «eine nachträgliche, zusätzliche Entlohnung »1.

N'y a-t-1l pas cependant place dans la notion de retraite pour une promesse de donner ? L'employeur peut ne pas promettre de retraite à son employé; s’il le fait, c'est sans qu'aucune prescription légale l'y contraigne. Il peut donc donner à sa promesse la forme et les conditions qu’il veut tant qu’il demeure dans les limites de l’équité. Il peut donc fort bien prévenir son employé que la retraite qu’il lui promet ne constitue pas un salaire spécial, mais une pure libéralité (à condition qu’il soit seul à financer le fonds de prévoyance de ses employés). L’employé sait exactement à quoi s’en tenir, il sait quel caractère il faut donner au contrat passé. Les conditions de la promesse de donner sont remplies: pas de contre-prestation correspondante ; le travail de l'employé, et celui-ci le sait, est la contre-prestation de son salaire et de rien que son salaire ?. En outre

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2 «Ein anderer Fall liegt vor, wenn der Arbeitgeber zu irgendeinem Zeitpunkt dem Arbeitnehmer eine Rente schenkt und hierbeï die objektiven und subjektiven Vorraussetzungen der Schenkung erfüllt sind. Dann handelt

les parties sont d’accord sur le caractère gratuit du contrat passé ?. Puisque la promesse de pension se fera par écrit (CO 243, 1) 1l sera simple d’insérer dans le contrat de travail une clause indiquant le caractère de libéralité dans lequel il faut prendre les sommes fixées. En l'absence d’une clause expresse, ce caractère peut résulter suffisamment clairement de l'examen des circonstances. Mais ce qu’il faut examiner particulièrement, ce n’est pas le sens du contrat lui-même, mais bien plutôt comment il peut être compris par les parties. L'interprétation des déclarations de l'employeur se fera principalement d’après le sens que les intéressés pouvaient leur attribuer et d’après les circonstances qu'ils pouvaient connaître ?.

Mais, ainsi que nous l’avons vu plus haut, il est normal de considérer la retraite comme un salaire. Dans le doute, nous ne pensons pas qu'il soit possible d’opposer à un employé de bonne foi le caractère de libéralité d’une retraite. Cet employé est amené à considérer, sauf convention contraire, sa retraite comme due au même titre que son salaire. Si donc ce n’est pas en ce sens qu'il faut la concevoir, 1l est nécessaire que l'employeur le déclare expressément, ou que le caractère de promesse de donner résulte suffisamment des circonstances pour qu’on puisse d’une manière obligatoire le considérer comme tel à.

Mais, peut-on objecter, pensionner un vieil employé, c’est accomplir un devoir moral. Ce ne peut donc être une donation, en vertu de l’art. 239, 3 CO. On entend par devoir moral, au sens du CO, une obligation dépassant ce qui est strictement exigible de par la loi. Le devoir moral apparaît comme «une obligation imparfaite puisqu'il est exécutoire au sens juridique. Il se distingue de la dette de jeu en ce que l’exécution peut non seulement être accomplie, mais encore être valablement promise »4 D’après Oserÿ, le sens de l'expression « devoir moral », ne doit pas être interprété

es sich nicht um eine Pension im technischen Sinne, auch wenn die Parteien die Rente als eine solche bezeichnen » (REIFENBERG, p. 34).

CAO TERMIAS 2207

2Cf. v. TUHR, p. 244. En outre MUNTINGA, p. 6.

# Von Tuer, p. 29. Dans JZU8/p. 2027:

4VOonN TUuHR, p. 29.

5 OSER, ad art. 239, n° 13. En outre RæLLt, ad 14-15 n° 7; Gmür 177 CC, n° 19 c; JÆGER, LP 286, n°3.

limitativement, le but de l’alinéa 3 de l’art. 239 étant d'éviter à certains actes libéraux la forme écrite prévue pour la donation. Et il fait rentrer dans cette catégorie la pension donnée au vieil employé 1.

S'il faut considérer parfois comme un devoir moral de pensionner un employé, ajoutons qu’il n’en est souvent pas ainsi. Pensons par exemple à un fondé de pouvoir qui se retire des affaires avec des économies amplement suffisantes pour lui assurer une vieillesse sans souci. La retraite ne correspond pas obligatoirement à une nécessité d'ordre vital et tous les employés pensionnés ne seraient pas forcément dans le dénuement s'ils se voyaient privés de leur pension. Nous nous éloignons dans bien des cas de la notion de devoir moral.

Il est cependant des cas typiques dans lesquels la libéralité promise revêt le caractère de l’accomplissement d’un devoir moral. Quelles différences y a-t-il alors avec une promesse de donner pure et simple ? Tout d’abord la promesse est valable sans forme. Si malgré tout, les parties ont passé un contrat écrit, entendant lui donner la valeur d’une promesse de donner, il y a pratiquement peu de changements. La promesse n’est pas une promesse de donner, elle n’est donc théoriquement pas révocable selon les conditions des articles 249 et 250 CO. Mais il n’y a aucun doute que si l'employé a commis contre l’employeur un délit grave ou qu'il a gravement failli aux devoirs que la loi lui impose envers l'employeur (250, 1), ce dernier n’est plus tenu moralement d'exécuter sa promesse. Ce qui revient à dire que la révocation est possible comme si la promesse était véritablement une promesse de donner. La répétition de ce qui a été payé déjà, et d’autre part l'application de l’art. 250 ch. 2 et 3 ne semblent par contre pas possibles ?.

B) La promesse de pension: contrat d’assurance.

L'employeur peut, nous l’avons vu, organiser son fonds de prévoyance à la manière d’une compagnie d’assurance. Les employés s'engagent à lui payer des primes calculées selon la loi du

1 «nach der Lage des Falles auch Hilfe und Versicherung zugunsten Angehôriger oder langjähriger Angestellter » Oser; Idem BECKER ad 239, n° 13. En outre RO 53 II 199; 34 IT 44.

2 Cf. plus loin, p. 56.

An

grand nombre, tandis que lui-même versera les pensions. Les conditions de l'assurance sont remplies: intérêt à l’assurance de l’employé, c’est-à-dire existence d’une relation entre celui-ci et un fait dommageable (âge, invalidité) dont il redoute les conséquences ; organisation de l'institution selon la technique actuarielle !; paiement de primes. C’est à juste titre que l’on parle de rapport d’assurance entre l’employeur et l'employé. Cependant nous ne pensons pas que la promesse de pension soit un contrat d'assurance ; et ceci pour plusieurs raisons:

1° De nombreux fonds de prévoyance sont gratuits, les employés n’ont pas de primes à payer. Dans ce cas la notion d'assurance est donc à écarter a priori.

20 Les primes que paient les employés sont le plus souvent sans rapport avec l'importance de la retraite à toucher. Elles ne sont pas la contre-partie de cette retraite ; c’est le travail de l’employé qui constitue la véritable contribution de l'employé au droit à sa pension future.

30 La jurisprudence allemande ? admet que pour avoir un contrat d'assurance, 1l faut que l’assurance soit le point principal du contrat. Une promesse de pension ne peut donc être un contrat d'assurance.

Cette conception vaut également en Suisse en matière de contrat d’assurance soumis à la LCA 8. Il n’y a pas de raison pour ne pas étendre le principe au contrat d’assurance en général, c’est-àdire même à ceux qui ne relèvent que du CO.

4° Pour qu’un rapport d'assurance existe entre employeur et employé, il faut qu’un contrat de travail existe auparavant. Le rapport n'existe pas par lui-même, mais il est étroitement dépendant du contrat de travail. C’est le salaire de l'employé, la durée de

1! D’après le CF (Message à l'assemblée fédérale du 2 II 1904), les institutions d'assurance non surveillées ne pratiquent pas réellement l’assurance, parce qu'elles n'auraient pas un plan d'exploitation rationnel. Cette conception a été depuis dépassée par les faits.

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* (Einig ist die Wissenschaft darüber, dass unter Versicherungsvertrag nur ein selbständiges Rechtsgeschäft zu verstehen ist. Vereinbarungen, die Bestandteile eines andern Geschäftes sind, zu ihm als Nebenabrede gehôren, stellen keinen Versicherungsvertrag dar » (RœLL1, ad 1, Anm. 7@).

tt re

son engagement dans l’entreprise qui détermineront le montant de ce qu’il recevra. Si une difficulté s’élève concernant son droit à la pension, c’est le CO et non la LCA qui s’appliquera, et spécialement les règles du contrat de travail. Il n’est pas nécessaire de séparer les deux rapports en deux contrats: le contrat de travail et le contrat d'assurance. Ce dernier peut fort bien être renfermé dans le premier comme une clause spéciale de celui-ci. Il n’est aucun moment de l’assurance qui ne soit dépendant du contrat de travail. Tout incite donc pratiquement à assimiler le rapport d’assurance à ce contrat.

Du reste, si l’on admet que la pension de l’employé est un traitement différé, la liaison entre rapport d'assurance et contrat de travail se fait encore plus étroite. Il est à ce moment commode de considérer la prestation future de l'employeur comme relevant directement du contrat de travail. Cela revient à dire: je m'engage à vous payer d’une manière spéciale ; au lieu de vous donner 300 fr. par mois, vous n’en recevrez que 285. Ce que je vous aurai retenu ainsi, vous le toucherez à la fin de votre engagement, transformé en une certaine somme qui est le total de votre dû et de certains apports que je faisais pour vous, calculés selon la loi des grands nombres.

Il est vrai que la retraite présente souvent un caractère d’improbabilité que le contrat de travail est incapable d'expliquer. La retraite varie selon la durée de la vie du rentier; or, le contrat de travail ne renferme en général pas de clause dont l’échéance est incertaine ; cela suffit-il pour estimer qu'il n’y a plus de contrat de travail dès qu’une telle clause existe ? Nous ne le pensons pas. Cela ne suffit pas pour conclure à l’existence d’un contrat d’assurance indépendant. La jurisprudence allemande, en concluant dans ce sens, montre bien qu’un rapport d’assurance peut fort bien être une clause d’un contrat de travail, et qu’un certain caractère d’improbabilité 1 n’est pas incompatible avec lui. Nous ne doutons pas que la jurisprudence suisse admettrait cette conception, si l’usage de la promesse de pension était chez nous aussi fréquente qu’en Allemagne.

1 Ce caractère d’improbabilité existe fréquemment dans des contrats analogues au contrat de travail, le contrat d’entreprise par exemple.

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50 Il faut enfin remarquer que, puisque toutes les difficultés s’élevant au moment de l’exécution de la promesse de pension sont du ressort du CO (à l’exception des cas où l'employeur est une compagnie concessionnaire), l'existence d’un rapport spécial dans le contrat de travail n’oblige pas à faire de ce dernier un contrat sui generis ou un contrat mixte.

C) La promesse de pension: eontrat de rente viagère.

Le contrat de rente viagère est celui par lequel une personne s'engage à faire des prestations périodiques en argent ou en nature pour la durée de la vie d’une autre personne.

La promesse de pension ne peut être un contrat de rente viagère; la doctrine actuelle 1 est à peu près unanime sur ce point. Les auteurs insistent principalement sur le fait que le contrat de rente viagère doit avoir un but propre et spécial, c’est-à-dire qu'il doit être un contrat indépendant ?, ce qui n’est pas dans la promesse de pension, étant donné son étroit rapport avec le contrat de travail.

Le but économique des deux contrats est en outre différent. L'employeur, pour s'attacher ses employés d’une manière durable, leur promet une pension. La rente viagère au contraire, si tant est qu’elle n’est pas gratuite, a pour but d’amortir le capital de rente et de servir des intérêts. C’est en ce sens que l’on parle parfois du contrat de rente viagère comme d’un prêt à intérêt.

En outre, le droit à une rente viagère ne dépend pas d’une contre-partie quelconque ou d’une certaine manière de se comporter des créanciers de la rente. Il en est bien autrement dans la promesse de pension. Même si celle-ci intervient à la fin du contrat de travail, nous verrons que l'employé bénéficiaire reçoit sa retraite sous certaines conditions ; en cas de faute grave par exemple, l'employeur se réservera souvent le droit de diminuer ou de révoquer la rente.

1 OSER 516 Vorb. 1b; 517 4a; BECKER, 516, n° 2 et p. 1000, correction de: la p. 358; HAFNER, 517 n° 1; Ficx, 516, n° 13. RO 35 II 125. REIFENBERG.

* «Die Bestellung einer Rente muss den hauptsächlichen Gégenstand des Vertrages bilden. Daher fällt die Zusicherung eines Ruhegehaltes in einem Dienstvertrage nicht unter den Begriff des Leibrentenvertrages, denn die Zusicherung dieser Leistung steht in engem Zusammenhange mit dem Dienstverhältnisse » (BECKER, 516, n° 2).