I. Organisation de la fondation

La fondation est cet établissement de droit privé qui a pour objet «l'affectation de biens en faveur d’un but spécial» (CC art. 80). Ces biens sont constitués en fondation dès qu’un acte authentique (ou une disposition à cause de mort) a indiqué que telle est la volonté du fondateur, et dès inscription de cette fondation au RC. Ils existent alors d’une manière indépendante, grâce au but auquel ils sont destinés, sans qu’il soit nécessaire de les faire rentrer dans le patrimoine d’une autre personne (physique ou morale) pour les distinguer du patrimoine du fondateur.

Un employeur peut affecter ainsi une partie de ses biens à la création d’un fonds de prévoyance en faveur de ses employés. Parce que cette forme de caisse de retraite présente des avantages nombreux, tant pour l’employeur que pour l'employé 1, elle est la plus fréquemment employée. Au contraire des autres caisses son organisation ne résulte pas de la volonté des membres des dites caisses, mais de la volonté du fondateur seul. L'institution d’une fondation est un acte Juridique unilatéral ; elle cristallise pendant une durée indéterminée (la fondation est irrévocable) la volonté qu’a eue un jour le fondateur d’affecter tels biens, dé telle manière à tel but déterminé.

C'est cette considération qui est à la base du droit régissant les fondations: il s’agit de favoriser au mieux, et en tenant compte de toutes les circonstances qui pourraient intervenir, la poursuite du but choisi. La liberté de l'employeur qui constitue une fondation est donc très grande, et une fois celle-ci constituée, la permanence

1? Cf. chap. I, p. 17; EGGER, ad 80 s. Vorbem., I, n° 2: « Besondere Umstände haben den Personalfürsorgestiftungen kaufmännischer Unternehmungen eine bis dahin unerhôrte Bedeutung verliehen. Die Befreiung hinreichend verselbständigter Fonds zu Zwecken der Personalfürsorge von der Kriegsgewinn- und der ausserordentlichen Kriegssteuer hat dieser Entwicklung Vorschub geleistet ».

et l’inviolabilité des conditions qu’il a posées dans l’acte de fonda: tion lui sont, sous réserve du contrôle de l'autorité de surveillance, pleinement garanties; et cela beaucoup mieux que si le droit des destinataires du fonds de prévoyance — c’est-à-dire les employés —1 résultaient d’un contrat de travail. L

La première condition exigée par la loi pour la constitution d’une fondation est l’affectation de biens à un but déterminé. Aucune disposition n’indiquant le montant des biens à affecter, il s’ensuit qu’il est librement établi par le fondateur. Cependant, l'affectation d’une somme insuffisante à assurer normalement la pension des employés d’une entreprise serait inapte à remplir sa fonction, le but initial de la fondation étant inatteignable 1, Quant à la nature des biens affectés, la même remarque est à faire: le choix est laissé à la liberté du fondateur sous réserve de la concordance entre la nature de ces biens et le but en faveur duquel ils sont constitués. Puisque les pensions que la caisse de retraite sert sont versées en espèces, les biens affectés à ce but le seront normalement aussi en argent. Ainsi que l’autorise l’article 673, al. 3 du CO, les biens peuvent aussi consister en une simple créance contre la société fondatrice: société anonyme, coopérative, en commandite par actions ou à responsabilité limitée.

Un acte authentique (ou une disposition à cause de mort) est encore nécessaire pour la constitution d’une fondation ; elle acquerra ensuite la personnalité juridique par l'inscription au RC. Le projet de la revision des titres XXIV à XXXIII du CO, prévoyait la possibilité de créer des fondations par simple affectation d’un capital à un but de prévoyance en faveur des employés d’une entreprise?. Les Chambres n’ont pas cru devoir maintenir cette proposition.

L'acte de fondation est l’expression de la volonté du fondateur. L'employeur aura donc toute liberté pour établir comme il

1 Dans ce cas, l’art. 83, 3 sera applicable.

2 Art. 790 du projet I: « Les statuts peuvent, en particulier, prévoir des fonds destinés à fonder et soutenir des institutions en faveur des ouvriers ou employés.

«Ces fonds ont, sans autre formalité spéciale, le caractère de fondations. » |

L'art. 690 du projet II, en termes différents, consacrait le même prin-

cipe.

NS Que

l'entend les conditions du droit à la pension des employés. Ainsi qu’on le verra plus loin, l'employeur peut constituer une caisse de retraite en excluant tout droit de recours des destinataires contre les dispositions de la fondation. Si la caisse de pension est la création du fondateur seul, les employés n’y ont droit que dans la mesure voulue par lui.

L'autorité de surveillance exerce son contrôle 1 sur l’emploi des fonds réservés à la retraite des employés. Elle reçoit en même temps — théoriquement ? — les recours des employés contre les décisions qui violeraient la volonté du fondateur.

La seule condition mise à l’organisation de la fondation est qu'elle soit appropriée au but poursuivi. Elle peut par conséquent être réduite à un minimum: par exemple la fondation peut remettre l'administration de la caisse tout entière entre les mains de l’entreprise elle-même qui la gère conjointement à ses biens propres.

Mais lorsque les employés font des apports à la fondation, lorsque celle-ci fonctionne comme une véritable compagnie d’assurance (Versicherungsstiftung) %, 1l est nécessaire de lui constituer une organisation corporative capable d’administrer et de gérer ses biens conformément au but voulu par le fondateur. Les règles générales concernant l’administration et la gestion des sociétés coopératives s’appliqueront subsidiairement # à une organisation corporative de la fondation. Cet élément corporatif ne suffit pas pour transformer la fondation en une institution spéciale, intermédiaire entre l'établissement et la société commerciale. « L’organisation corporative n’est que le mode d'administration au sens de l'art. 83, 1 CC; la formation d’une volonté corporative est limitée, et celle-ci ne peut s'exercer que dans le sens prévu par l’acte de fondation 5. » La plupart des caisses de retraite organisées en fondation sont placées sous le contrôle administratif du fondateur lui-

! TEMPERLI, p. 49: «Der Staat sorgt durch Aufsichtsbehôrden dafür, dass dem Stifterwillen nachgelebt wird». Sur le for déterminant la compétence de l'autorité de surveillance, cf. RO 56 I, 377. Décision du CF du 28 juillet 1950: