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# C'est-à-dire en l’absence de règles spéciales suffisantes de la fondation.

5 BAUDRAZ, p. 27.

7 ue ae même qui s assure ainsi une influence constante dans la gestion de celle-ci, ou bien sous le contrôle d’un conseil composé de représentants de l’entreprise et des employés bénéficiaires 1

IT. Droits des employés en général.

Ayant passé rapidement en revue les principales caractéristiques des caisses de retraite constituées en fondation, voyons maintenant ce que deviennent dans une telle institution les droits des employés d’une manière générale, et ensuite ce qu’ils deviennent en cas de résiliation du contrat de travail. Examinons ces droits des employés selon les deux hypothèses suivantes:

a) les biens de la fondation proviennent uniquement des versements de l'employeur ;

b) le personnel de l’entreprise fait aussi des versements à la fondation.

a) Les biens de la caisse proviennent uniquement des versements de l'employeur.

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Le fondateur, c’est-à-dire généralement l'employeur, est, nous l'avons dit, parfaitement libre dans les limites de l’ordre juridique, de constituer sa fondation comme il l'entend. Il le fait par un acte juridique unilatéral ?, l'acte de fondation qui devient, sous réserve du contrôle de l'autorité de surveillance, la loi des destinataires de la fondation. L’employé est par le contrat de travail soumis aux dispositions de l’acte de fondation, (ou du règlement de fondation) déterminant le droit de celui-ci à la pension.

Une construction juridique selon laquelle dans ce cas, lemployeur promettrait la pension dans le contrat de travail en se contentant d'ajouter: mais c’est un tiers, la caisse de retraite qui paiera, est insoutenable. Il y aurait joint au contrat de travail, un

1 TemPerui, p. 52: «Während den Beratungen des revidierten OR wurde die Frage aufgeworfen, ob den Destinatären von Personalfürsorgestiftungen von Gesetzes wegen ein Anteil an der Verwaltung zugestanden werden müsse. Um den industriellen Betrieben entgegen zu kommen, wurde die staatliche Aufsicht fallengelassen ». Voir en outre EBERLE, p. 131 ss.

2 Von Tuur, p. 145: « N’exigent pas la réception (texte allemand nicht empfangsbedürftig): tout d’abord le testament, puis la décision du fondateur... ».

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contrat de porte-fort, et l'employeur serait responsable de l’insolvabilité de la caisse. Il n’en est pratiquement jamais ainsi; le contrat d'engagement de l'employé se contente toujours (s’il est passé par écrit) de renvoyer aux dispositions de l’acte de fondation en ce qui concerne le droit à la pension. Si A est engagé par B on lui dira par exemple: Vous acquerrez en vertu de contrat, un droit éventuel à une pension, conformément aux décisions des organes de la caisse de retraite créée à cet effet. Quelle signification a une telle clause ? Elle ne veut certes pas dire que À acquiert au bout de tant d'années un droit à une somme de X francs; rien de tel n’est prévu dans le contrat. Cela veut simplement dire: tant que vous êtes liés avec moi par un contrat de travail, vous faites partie des bénéficiaires éventuels de ma caisse de retraite; si vous remplissez par la suite les conditions requises par le règlement de celle-ci, vous recevrez une pension. Le droit de l'employé naît, non pas du contrat de travail, mais de sa qualité de destinataire de la fondation. C’est donc dire que seul l’acte de fondation détermine ici les droits des employés. La caisse de pension étant la création de l’employeur seul, il peut déterminer comme il l’entend, dans quelle mesure les destinataires de la fondation auront un droit aux prestations de celle-ci. Il peut même aller jusqu’à exclure expressément tout recours au Juge ordinaire, ce qui correspond donc à ne donner à l'employé qu’un droit plus ou moins à bien plaire. Le TF 1 a admis qu’il n’y avait là rien d’immoral. L'employeur ne contracte de cette manière aucun engagement: le contrat de travail renvoit, à la fondation et celle-ci exclut le recours au juge. Le but de la fondation est de servir, selon certaines règles préétablies, une pension aux employés d’une entreprise ; si ces règles venaient à être transgressées, 1] y aurait violation de l’acte de fondation, et par conséquent possibilité de recours à l’autorité de surveillance. « Le droit de porter plainte à celle-ci confère aux bénéficiaires de la fondation une protection suffisante 2. » On ne peut donc dire que le fait d’exclure le recours au juge ordinaire dans une fondation à laquelle les destinataires ne font aucun apport revienne à soumettre ceux-ci à l'arbitraire des organes de la fondation. « Il est loisible au fonda-

1 RO 61 II, 289; JT 1936, p. 204.

? RO 61 II, 289; JT 1936, p. 209.

teur de fixer la situation juridique des destinataires en prescrivant qu’ils seront les bénéficiaires des prestations prévues... mais que ces bénéficiaires ne pourront faire valoir leurs droits que devant les organes de la fondation, tout recours au juge ordinaire étant exclu; en d’autres termes, on peut prévoir qu’ils n'auront qu’un droit à bien plaire dépendant uniquement de la volonté des organes de la fondation. L’exclusion du recours aux tribunaux ordinaires n'implique pas seulement, à la forme, l’incompétence de ceux-ci rationae materiae, mais aussi, au fond, l’absence d’un droit susceptible d’action en justice 1. »

Ce même arrêt soulève en outre (sans la résoudre) la question fort controversée du recours aux tribunaux civils dans les fondations. Il est intéressant d'examiner à quelle solution on peut arriver pour les caisses de retraite.

Ainsi que le dit fort bien Oertmann? la question revient à savoir quel est, dans la fondation, le droit du destinataire. C’est l’acte de fondation ® qui le dira; tout se ramène en définitive à la volonté du fondateur; la loi qui est silencieuse à ce sujet, n’entend pas, au dire des auteurs 4, exclure ce recours. Le TF, au contraire, semble être parfois d’un avis opposé ÿ.

D'une manière générale, on admet qu’il n’y a pas de recours possible aux tribunaux ordinaires lorsque l’acte de fondation indique d’une façon trop imprécise, et non limitative, les destinataires de celle-ci; ainsi une fondation en faveur des bourgeois d’une commune ne donnent pas à ceux-ci un droit sanctionné par une action. Dans une caisse de retraite, au contraire, les destinataires sont suffisamment individualisés pour que l’on puisse en principe leur octroyer ce droit. Une désignation individuelle n’est pas nécessaire ;

DATE 1986, je Aer

2 OERTMANN II, 3 et 5: « Die Frage des Klagerechts reduziert sich auf die Frage nach dem Anspruch. Die Klage ist das wichtigste Attribut einer Forderung ».

8 EBERLE, p. 120: « Wir haben oben das Forderungsrecht des Destinatärs auf den ausdrücklichen oder stillschweigenden Stifterwillen zurückgeführt: Es liegt also im Ermessen des Stifters, den Destinatären ein klagbares Forderungsrecht zu geben oder nicht ».

4 EGGEr, ad 83 n°05; HAFTER 84 V ?; LAMPERT, 113; SCHWEIZER, 97 ss. et les auteurs y mentionnés.

EROLSONIrA422-610 II 289:

on ne peut douter que les dispositions renfermées dans le règlement de prévoyance d’une caisse de retraite, constituée en fondation, ne s'adressent (sauf stipulations contraires) à tous les employés de l’entreprise !.

Qui dit droit, dit créance. Or, il n’y a certainement aucun contrat entre la fondation et les destinataires de celle-ci. Mais «en plus du contrat qui est la source principale des obligations, on trouve des créances qui tirent leur origine d’une déclaration unilatérale de volonté ou d’un acte juridique unilatéral »2. On doit traiter la créance des destinataires de la fondation contre celle-ci, comme étant de nature analogue à la créance provenant d’un legs, la gestion d’affaires sans mandat, ou les autres obligations que von Tubr place dans cette catégorie. Créance d’une nature très spéciale puisqu'elle n’existe et n’est exigible que dans la mesure voulue par le fondateur ou les organes de la fondation. Ceux-c1 peuvent accorder un droit de recours à l'employé, ou l’exclure complètement. Si, soit le règlement de fondation, soit les organes de celle-c1 le prévoient expressément, il n’y a aucune difficulté. Sinon, il est possible que l'intention tacite du fondateur puisse être découverte en l’absence de déclarations expresses, par l'interprétation des règles posées par l’acte de fondation. Certaines circonstances, en outre, feront conclure à la possibilité d’un droit de recours au juge civil pour l'employé: l’existence d’un contrat entre celui-ci et la fondation; une promesse des organes compétents vis-à-vis de lui. Dans le doute, dit Egger ? il faut écarter la possibilité d’un droit de recours et admettre que si la fondation renonce à toute contribution de la part des employés, c’est afin de pouvoir exclure tout recours de ceux-ci.

Les droits de l'employé à sa caisse de retraite sont donc ici plus ou moins à bien plaire, et dépendent entièrement de la volonté

1 EBERLE, p. 120.

EMONMDURR ID 298:

* EGGER, ad 83, n° 12: «Bei den Personalfürsorgestiftungen ist das Klagerecht stets gegeben, wenn das Personal selbst Beiträge leistet; in allen andern Fällen ist es im Zweifel zu verneinen. Die Stiftung trâgt die Lasten alleine, nicht zuletzt, um alle klagbaren Ansprüche auszuschalten. Anders dagegen wenn das Stiftungsorgan bestimmte Leistungen zugesprochen hat. Damit hat der Destinatär ein Forderungsrecht erworben ».

du fondateur, c’est-à-dire de l'acte de fondation ou de ses organes. S'il estime être trompé, tout ce qu'il peut faire, c’est tenter de prouver à l'autorité de surveillance que les mesures dont il est l’ob- Jet de la part des organes de la fondation constituent un excès de pouvoir, une décision contraire au but de la fondation ou une mesure arbitraire. Autre chose serait le cas où la caisse aurait promis à l’employé une somme déterminée; la fondation est alors liée par sa promesse, c’est-à-dire par un rapport d'obligation.

Que deviendront les droits des employés en cas de résiliation du contrat de travail ? Il en sera ce qu’il plaira au réglement de la fondation: c’est-à-dire un droit à bien plaire que les organes de la fondation détermineront ou bien un véritable droit à une pension si les conditions d’âge ou d'années de service sont remplies ; avec cependant toujours une clause de déchéance réservant une décision négative des organes de la fondation en cas de faute grave de l’employé congédié. Celui-ci pourra recourir contre cette décision en tout cas à l’autorité de surveillance qui verra si elle se manifeste comme contraire au but de la fondation. Au cas, purement théorique, semble-t-il, ou le règlement de la fondation n'aurait rien prévu concernant la déchéance des droits de l'employé en cas de faute de celui-ci, qu’arrivera-t-11? La caisse peut-elle, sans s’en être réservée le droit, priver un de ses destinataires de sa pension en alléguant une faute grave de celui-ci ? On ne peut en tout cas révoquer la pension comme s’il s’agissait d’une promesse de donner, car les conséquences juridiques de la constitution d’une fondation vont plus loin que celle d’une simple promesse de donner !. En principe, l'employé a droit tout de même à sa pension. Mais en vertu de l’article 83, al. 2 CC l'autorité de surveillance est en principe compétente pour suppléer à cette lacune selon son appréciation. On peut admettre, à la rigueur, qu’elle se déclarera compétente pour juger le cas en tenant compte des faits et surtout selon ce que le fondateur aurait édicté s’il s’était posé la même question. Et comme 1l faut normalement admettre que ce dernier avait, en constituant une fondation au bénéfice de ses vieux employés, l'intention de ne récompenser que

1 RO 51 II, 470: «Die Rechtsfolgen der Stiftungserrichtung sind weiter gehend als diejenigen eines blossen Schenkungsversprechens ».

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ceux qui le méritaient, il est à peu près certain que la déchéance des employés fautifs est conforme à l'interprétation de sa volonté ?

En cas de faillite de l’entreprise, les employés dont le contrat de travail est par là-même résilié, auront les droits que leur accorde le règlement de la caisse selon leur âge et leurs années de service. Le capital de fondation ne tombe évidemment pas dans la masse. S'il est constitué par une créance contre l’entreprise, cette créance jouit d’un privilège de deuxième rang dans la faillite de ladite entreprise (CO Disp. fin., art. 15, ch. 7). Quant à la fondation, elle est dissoute aussi si l’acte de fondation le prévoit, et ce qui reste de ses biens, après paiement de toutes les dettes, revient à l’entreprise en liquidation ou à la masse en faillite. Elle peut aussi être transmise aux successeurs de l’entreprise, qui auront à respecter son but primitif, tout en l’adaptant aux nouvelles circonstances si cela est nécessaire. Enfin si rien n’est prévu dans l’acte de fondation, l’autorité de surveillance décidera de son sort.

b) La fondation esl organisée à la manière d’une caisse d’assurance : l’employeur comme l'employé y font des apports.

Il s’agit ici de ce que les Allemands appellent « Versicherungsstiftung », c’est-à-dire de ces fondations dont le but est l’assurance des bénéficiaires contre les conséquences économiques de la vieillesse ou de l’invalidité, et l’assurance des survivants des bénéficlaires en cas de mort de ceux-ci ?. Au contraire des sociétés concessionnaires, le cercle des assurés est limité aux seuls employés d’une entreprise, c’est-à-dire à ceux qui, en vertu du contrat de travail, ont l’obligation de faire des prestations à la fondation. En outre, ces fondations ne poursuivent aucun but lucratif 3; elles sont des organisations privées et désintéressées.

1 Il faut remarquer cependant que l’autorité de surveillance ne se voit pratiquement jamais poser des questions de ce genre; dans bien des cantons elle serait fort étonnée que l’on voulût bien lui demander un avis qu'elle se jugerait peut-être incompétente de donner et qu’elle estimerait sans doute être du ressort des organes de la fondation.

# Seule l’organisation technique de ces fondations diffère donc de celles dont nous parlions sous a.

* Remarquons cependant qu'un «but lucratif » n’est pas un élément caractéristique constant des sociétés concessionnaires.

Comme tous les employés de l’entreprise qui possède une caisse de retraite ont l’obligation d’en faire partie lorsqu'ils remplissent les conditions d'admission déterminées par le règlement, et qu’ils sont par conséquent contraints de payer des primes d’assurance peut-être lourdes à supporter, on peut se demander à première vue, s’il n’est pas contraire au principe de la liberté d’association d’obliger ces employés à faire partie d’une caisse payante. Il y aurait là une charge imposée sans droit à des employés qui souvent ont trop de difficultés pécuniaires dans le présent pour pouvoir se préoccuper de l’avenir.

Ainsi que nous le verrons plus loin, il y a un étroit rapport entre la qualité de destinataire de la fondation et celle de partie au contrat de travail; c’est par la passation du contrat de travail que l'employé devient membre de la caisse de retraite ; l’obligation de faire partie de cette caisse et d’y payer des primes est une des conditions du contrat. Or, comme nul ne peut être obligé à conclure un contrat, on ne peut dire que la liberté d'association soit violée dans ce cas.

Il est possible que de telles clauses rendent le contrat de travail lourd à supporter, et la situation d’infériorité de l'employé vis-àvis de l'employeur qui lui dicte ses conditions peut avoir parfois quelque chose d’anormal ; juridiquement, 1l n’y a là rien de répréhensible.

Il y a entre employeur, employé et fondation un triple réseau de rapports juridiques. L'employeur doit faire ses apports à la fondation, l'employé en fait autant; enfin la fondation est tenue de verser une pension à l’employé réunissant les conditions requises. Comment expliquer ces différentes obligations ? Un seul contrat (même un contrat mixte) n’y suffit pas. Au contraire d’une institution corporative, le simple fait d’être le destinataire d’une fondation ne donne pas nécessairement un droit aux prestations de celle-ci. De même, le rapport entre employeur et fondation n’expli-

1 {Ein solcher Zwang kann... auf einem Arbeitsvertrag beruhen, wenn nämlich die Arbeitsordnung eines Betriebsunternehmers bestimmt, dass dessen Arbeiter oder Angestellte zugleich Mitglieder einer gewissen Kasse sein müssen. In dem Falle ist der Zwang ein bloss relativer, weil niemand gezwungen, ist diesen Arbeitsvertrag abzuschliessen » (EHRENBERG, p. 463).

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que pas pourquoi cet employeur doit payer des primes à cette fondation. Deux constructions sont ici possibles:

1° Admettre trois contrats; un contrat de travail entre employeur et employé; un contrat spécial entre l'employeur, (qui n’est pas nécessairement le fondateur) et la fondation, par lequel cet employeur s’engage à lui faire des prestations régulières ; un troisième enfin entre employé et fondation: l’un s'engage à payer des primes et l’autre à fournir une pension si certaines conditions échoient. Cette solution semble un peu compliquée ; elle a le désavantage de séparer trop profondément les différents rapports Juridiques en présence et les différentes phases de la pension. En outre, un contrat entre la fondation et l'employeur n’est pas nécessaire ainsi que nous allons le voir dans la construction suivante.

20 Il est nécessaire de faire appel au contrat de travail sans lequel aucun rapport entre la fondation et l'employé ne peut exister. Au moment de la conclusion de celui-ci, l’employé est averti qu'il sera bénéficiaire de la caisse de retraite à certaines conditions, dont celle de verser les primes obligatoires. En signant son contrat, l’employé s’engage donc vis-à-vis de l'employeur à faire des prestations à un tiers, la caisse de retraite: nous avons là une première stipulation pour autrui. Ce n’est que sur la base d’un contrat que l’on peut obliger l'employé à verser régulièrement des primes à la fondation. La caisse, comme l’employeur a le droit d'exiger la prestation de l'employé (CO 112, 2).

Mais l'employeur s’est aussi engagé, dans le contrat de travail, à faire des prestations à la caisse de retraite en faveur de l'employé: ces prestations sont à considérer comme une partie du salaire de cet employé. Autre stipulation pour autrui: l'employeur promet à l'employé de faire des prestations régulières à la fondation. L’employé, comme la caisse, a le droit d’exiger l'exécution de la prestation de l’employeur. Cette construction est particulièrement favorable à l'employé, puisqu'il peut ainsi agir directement contre l'employeur qui ne tiendrait pas sa promesse, lorsque la caisse de retraite, toujours plus ou moins dépendante de cet employeur, ne fait rien pour le forcer à s’exécuter 1.

1 TEMPERLI, p. 35 ss.

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Outre les différents rapports résultant du devoir de l’employé et de l'employeur de faire des prestations à la fondation, il existe encore un lien entre la caisse et l'employé, obligeant celle-ci à lui servir une pension, lorsque les conditions du règlement de la fondation sont remplies. Il est évident que l'employé, parce qu'il n’est plus un simple destinataire de la fondation 1 (il paie en effet des primes) a un droit de créance contre elle 2. Le rapport entre lui et la fondation est un rapport d'obligation: d’un côté nous voyons l'employé (et l'employeur) obligés de faire des versements à la fondation, de l’autre, la fondation servir une pension à l’employé. L’employé a, en outre, un certain nombre de devoirs accessoires, conditionnant son droit à la pension : devoir de renseignement, visite médicale obligatoire, etc.

On pourrait traiter ces droits et ces devoirs divers de l'employé comme découlant uniquement d’un acte juridique unilatéral, c’està-dire de l’acte de fondation 3. Il nous semble plus conforme à la réalité de concevoir ce réseau d'obligations et de droits comme le contenu d’un contrat sui generis entre l’employé et la fondation. Ceci n’a rien d’inadmissible ; la fondation, personne morale, a l’exercice des droits civils et s’oblige valablement par ses organes. L’accord des parties se fait sur la base du réglement de la caisse de retraite. Les droits des employés sont ainsi assurés; de plus, les organes de la fondation ne pourront plus, à moins de s’en être réservé le droit, modifier le règlement de pension sans le consentement de l’autre partie, c’est-à-dire de l'employé. Le fait qu’en cas de mauvaises affaires de la caisse, celle-ci augmente le montant nominal des cotisations dues par les employés, ou diminue celui des pensions, n’enlève rien à la validité de cette construction: même en l’absence de réglementation préalable, il faut agir ainsi en cas de

1 Remarquons cependant qu’un donateur, par exemple, sans payer des primes à la fondation, a évidemment des droits contre elle.