I. Organisalion de la sociélé coopérative

La société coopérative est la forme corporative qui répond le mieux par son but et son organisation, aux exigences des caisses de retraite !. Constituée pour favoriser ou garantir par une action commune les intérêts économiques de ses membres, elle donne à ceux-ci, à cause de leur participation au contrôle de ses destinées, la possibilité de s'opposer à une gestion de la caisse qui léserait leurs intérêts légitimes.

Ainsi que le dit le Message du Conseil fédéral ?, la société coopérative est une association de personnes, une réunion de forces économiques de caractère personnel, toujours intéressée d’une manière ou d’une autre à la prospérité matérielle et à l’activité individuelle de ses membres. Cette note sociale cadre bien avec les caisses de retraite et autres institutions de prévoyance en faveur des employés d’une entreprise, celles-ci ayant en effet pour but de fournir, grâce à une action commune des employés et de l'employeur, des avantages pécuniaires à des personnes qui, isolément, ne pourraient se les procurer. En outre le fait qu’en principe, seul le capital social répond des dettes de la société (art. 869 ss.) exclut ab initio le danger qu’il pourrait y avoir pour un employé à faire partie obligatoirement d’une société à responsabilité illimitée ou même simplement restreinte.

Il est évident que lorsque les destinataires de la caisse de retraite ont à y faire des prestations et acquièrent par là-même un droit contre celle-ci, la forme de la coopérative est beaucoup mieux indiquée que la construction rigoureusement unilatérale de la fondation %. En outre si d’une part le fait que les employés bénéficiaires de la caisse ont cet avantage, en participant à l'assemblée

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2 Message du CF concernant la revision des chap. XXIV à XXXIII dau-CO, p-86.

3 Bei der Genossenschaft haben die beteiligten Arbeitnehmer mit Recht das Gefühl, dass es sich um ihre eigene Angelegenheit handle; bei der Stiftung überwiegt der Eindruck, dass dies die Aktiengesellschaft, der Arbeitgeber in anderer Gestalt sei (GUHL, p. 239).

générale de la société, de s’assurer d’une gestion de celle-ci conforme aux statuts, d'autre part l'employeur (le créateur de la coopérative souvent) pourra toujours conserver une influence suffisante au sein de ladite société, par exemple en faisant partie de l’administration. La constitution d’une caisse de retraite sous la forme de la coopérative se trouve donc être avantageuse pour les employés, sans être en même temps néfaste pour l’employeur.

Pour constituer une société coopérative, il faut élaborer des statuts, les faire ensuite adopter par l’assemblée constitutive, puis inscrire la société au registre du commerce (art. 830). Qui rédigera ces statuts ? Vraisemblablement l’employeur seul (car c’est lui qui souvent constitue la société) ou encore celui-ci et des représentants des employés. Sous réserve de l’acceptation postérieure des sociétaires, et des données impératives de la loi, l'employeur a toute liberté pour organiser la caisse de retraite et indiquer selon ses intentions, les conditions mises à la base des droits des bénéficiaires. “est en définitive de sa volonté clairement indiquée (car c’est de lui que viennent la plupart des fonds) que découle le droit des sociétaires aux prestations assumées par la caisse.

Les statuts indiquent le but de la société (art. 832, 2): assurer à tous les membres de la société une rente de vieillesse ou d’invalidité, selon le maximum de facilités, grâce à la collaboration de l'employeur et des employés. Il pourrait se faire aussi que la caisse soit financée uniquement par l'employeur: les prestations de tous les sociétaires ne sont pas nécessaires. à l’existence de la société (art. 832, 3). On peut imaginer fort bien une coopérative constituée avec comme capital une somme importante mais variable versée par le fondateur de la société. Mais si l’on peut concevoir théoriquement une telle situation, il n’en est pratiquement jamais ainsi; toutes les caisses de retraite existant actuellement en Suisse sous la forme de la coopérative prévoient une participation financière de tous les membres. Il faut admettre d’ailleurs que si l'employeur est seul à faire des apports à la caisse, il préfèrera toujours, afin de se réserver le maximum de liberté, lui donner la forme juridique de la fondation ou simplement ne pas la séparer de son entreprise. Il n’y aura normalement pas de parts sociales dans la caisse de retraite. Du fait que la qualité d’associé naît indépendamment d'un titre ou d’un autre document, elles ne sont pas nécessaires.

Les avantages pécuniaires des membres de la société ne sont pas un certain dividende de leurs apports, mais un capital ou une rente dont le montant et l’exigibilité sont fixés par les statuts qui tiennent compte, non pas seulement de l'importance des versements des s0clétaires, mais surtout de la durée de leur contrat de travail avec l’entreprise.

La simple acceptation du contrat de travail par l'employé le soumettra obligatoirement aux devoirs exigés par la coopérative. La signature du contrat de travail écrit équivaut à la demande écrite exigée par la loi. La qualité d’associé peut aussi s’acquérir par le fait que «l'organe compétent accepte la proposition d’assurance » de l'employé (art. 841, 1). Les statuts de la coopérative peuvent prévoir en outre des conditions spéciales d'admission, par exemple la prestation d’une certaine somme, grâce à laquelle le nouveau membre acquiert le droit de bénéficier des réserves mathématiques à la constitution desquelles il n’a pas contribué. Nous pouvons ici faire les mêmes remarques que pour la fondation t: aucune restriction à la liberté d'association dans cette obligation de faire partie d’une société coopérative, puisque c’est du contrat de travail, — que l'employé est libre d'accepter ou de refuser — que naît cette obligation.

La caisse de retraite est construite sur le modèle d’une compagnie d'assurance réduite. L'employeur et les employés y font des prestations constituant le capital social variable qui servira un jour à pensionner les employés à la retraite. Les prestations des employés se font le plus généralement en pour-cent de leur salaire de base. Ils ne le versent pas eux-mêmes, mais l'employeur retient chaque année la somme nécessaire sur le salaire qu'il doit à ses employés. Les prestations de l'employeur consistent dans le versement de primes équivalentes — où supérieures — à celles des employés, ou d’une somme unique à titre de fonds de prévoyance. Elles peuvent aussi être une simple créance contre l’entreprise, les articles 674 et 862 CO valant aussi pour la constitution des caisses en coopérative 2. Les créances de la coopérative contre l’entreprise jouissent

1 Cf. p. 81 ss.

2 Cf. Chap. I, p. 18 ss.

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du privilège de deuxième classe prévue par l’article 15, $ 7 des Disp. fin. du CO.

La loi établit à l’article 842 le principe de la libre sortie de la société coopérative. Jusqu’à quel point l'employeur peut-il exclure la sortie de la caisse de retraite pour une très longue durée, ou jusqu’à quel point peut-il dire: pas de sortie de la coopérative qui n’entraîne en même temps sortie de l’entreprise ? Nous examinerons cette question äu paragraphe suivant.

De leur qualité d’associés naissent pour les employés différents droits dans la gestion de la société: droit de vote à l’assemblée générale (855) droit de contrôler le bilan, de consulter les livres, etc. Ils ont donc, dans le sein de la coopérative, un droit qu'ils n’avaient pas dans la fondation en participant à l’organisation interne de la société. Ce sont eux qui adoptent ou modifient les statuts, nomment les administrateurs ou les contrôleurs et prennent en général toutes les décisions qui leur sont attribuées par les satuts (art. 87 9). L'employeur se réservera une influence importante dans la société, tout d’abord parce qu'il élaborera souvent les statuts, puis en se faisant nommer par exemple administrateur.

IT. Nalure des droits des associés aux prestations de la caisse.

Les droits des associés au sein de la caisse de retraite relèvent d’une double position; en tant qu'’associés, ils ont tous les droits concernant la gestion de la société (droit de vote, de contrôle, etc.) ; d'autre part, en tant qu’assurés, ils recevront plus tard une pension lorsque les conditions prévues seront échues. Il y a donc deux ordres de relations entre la caisse de retraite et l'employé membre de celleci: une relation corporative commune à tous les membres d’une société corporative; d'autre part, une relation spéciale et individuelle d'assurance engendrant des droits et des obligations naissant généralement d’un contrat. Il se trouve donc, parmi les droits et obligations naissant du rapport d’associé, certains éléments qui font en règle normale l’objet d’un contrat d’assurance.

Nous avons alors à nous demander d’où provient le droit de l'employé membre de la caisse de retraite aux prestations de celle-ci. Est-ce d’un contrat ? Nous pensons que non. Une telle construction entraïnerait une division trop complète de droits ayant

tous leur source pourtant dans les statuts de la coopérative. Il \ aurait dans la société un double rapport: un rapport de sociétaire et un rapport de partie à un contrat. Tous les droits des associés naissent de leur qualité de membres de la société. La volonté des associés est de se soumettre aux règles des statuts concernant leur rapport d'assurance, puisqu'ils ont adhéré à ces statuts. «On ne saurait donc affirmer que ces relations d’assurance doivent être abstraites des autres droits et obligations découlant des statuts. et soumises à une réglementation particulière, puisque la loi ne limpose pas et que les parties ont précisément voulu le contraire 1. »

Il n’est donc pas nécessaire ici d’une construction juridique spéciale pour expliquer les différents liens entre caisse, employeur et employé. Le seul rapport de société suffit : les statuts déterminent les prestations de l'employeur et des employés (art. 867) ; si ceux-ci ne s’acquittent pas de leurs obligations, la société a des moyens de contrainte suffisants pour les forcer à s’exécuter (867, 2; 681 ; 682). Enfin, les employés pourront exiger les prestations de la caisse (864). C’est par la passation du contrat de travail que l'employeur et l'employé s'engagent à se soumettre aux dispositions de la caisse de retraite dont l'employé, à cause de ce contrat, fait obligatoirement partie. L’employé a donc, parce qu’il fait partie de la coopérative, un droit aux prestations de celles-ci. Il existe entre la caisse et l'employé «un rapport social d'assurance »?.

Cependant, il peut fort bien se faire que la coopérative passe. avec ses membres de véritables contrats d’assurance.

Le rapport d'assurance entre l'employé et la caisse de retraite est alors un rapport contractuel (CO 841, 1)%. Nous examinerons donc aussi la situation de l’employé au moment de la résiliation du contrat de travail en fonction de cette hypothèse que le rapport d'assurance qui l’unit à la caisse de retraite est un rapport contractuel. Pratiquement, du reste, nous ne croyons pas que de telles

1 BAUDRAZ, p. 40.

2 BAUDRAZ, p. 42.

8 EHRET, p. 52. BERGER, p. 26: l’art. 841, 1 est applicable à tous les contrats d'assurance, y compris ceux des sociétés d'assurance non concessionnaires.

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situations se présentent fréquemment en matière de caisses de retraite constituées uniquement pour les employés d’une seule entreprise. Cette hypothèse se présentera par contre plus facilement dans le cas des caisses d’associations où une seule caisse assure des personnes disséminées souvent sur tout le territoire de la Confédération, et relevant de professions parfois diverses.

Si le rapport d'assurance qui unit l'employé à la coopérative est un rapport soëial, c’est donc de ce rapport que découle son droit à la pension. Il est bon d'examiner la nature de ce droit. Est-ce un droit acquis, c’est-à-dire un droit qui ne peut être modifié au sein de la société que par l’unanimité des associés ?

On entend par droit acquis, dit le TF1, «un droit réservé appartenant à un actionnaire et découlant de sa qualité de membre de la société, ou à un groupe d'actionnaires, relativement à leur participation à l'administration de la corporation, et qui leur est accordé en raison de leur situation particulière vis-à-vis de l’entreprise, à savoir: en raison des sacrifices financiers qu'ils ont consentis pour elle et des intérêts de caractère public qu'ils y possèdent. Le but et la portée de ce droit exigent qu'il soit attaché au titulaire par des liens individuels renforcés, c’est-à-dire en qualité de droit acquis au sens de l’article 646, 1 CO, dont ils ne peuvent être privés par une décision de la majorité de l’assemblée générale ».

Ce qui caractérise ce droit, ce n’est pas son contenu, € mais bien la force avec laquelle il est accordé, l’étroitesse des liens qui le rattachent à son titulaire »?. Ces droits, qui dans la société anonyme sont certainement des droits acquis, le sont moins certainement dans la coopérative. On le conteste souvent, étant donné que les droits des membres d’une coopérative à la fortune sociale ne sont généralement qu’une conséquence secondaire de leur qualité de sociétaires. Le TF 3 dans l’arrêt Paulmes c/ Caisses de retraite du Comptoir d'Escompte de Genève, a tranché cette question au moins dans le domaine qui nous intéresse ici. Il faut admettre, dit-il, dans de telles coopératives, que les droits qui sont la contre-partie du prix d’une assurance (c’est-à-dire des prestations ou primes des employés) sont des droits acquis: «Le droit suisse tend du reste de plus

1 RO 51 IL, 330; JT 1926, p. 125.

2 RO 51 II, 412; JT 1926, p. 247.

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en plus à considérer comme des créances ordinaires les droits que les membres de ces coopératives tirent du rapport d’assurance » 1. Or, la rente que touchera l’employé retraité est sans aucun doute la contre-partie des prestations de celui-ci pendant la durée de son contrat de travail avec l’entreprise, comme la rente que verse une société d'assurance concessionnaire est la contre-partie des primes payées par l'assuré.

Vouloir nier le droit acquis de l'employé aux prestations de la société reviendrait à permettre à celle-ci, par une revision statutaire, de «réduire les droits de certains de ses sociétaires actuels aux dites prestations », et «tout aussi bien supprimer ces droits, ce qui équivaudrait à une véritable spoliation, en privant ces personnes du bénéfice qu’elles avaient voulu s’assurer en sacrifiant une partie de leurs économies ». Le droit de l'employé à sa retraite se manifeste donc comme analogue à un véritable droit de créance contre la société. Seule une décision unanime de l’assemblée générale pourrait modifier l’étendue de ce droit ou le supprimer (CO 646).

Les statuts de la coopérative sont la loi des parties. Ce sont. eux qui fixent les modalités des droits à la pension de l'employé associé: montants des versements (cotisations ou primes) de l’employé ; montant des prestations de l’employeur et des pensions qui devront être servies ; clauses concernant la modification éventuelle des prestations en cas de difficultés financières de la société, ou la situation de l’employé en cas de résiliation de son contrat de travail. En cas de conflit s’élevant entre l’employeur et l'employé, il suffira d'appliquer les dispositions appropriées des statuts, pourvu qu’elles soient licites. En l’absence d’une clause statutaire le CO est applicable, et spécialement les règles des sociétés coopératives.

Mais le droit de l'employé à sa retraite relève de son rapport d'assurance avec la caisse. Il se peut que ni les statuts, ni le CO ne donnent une solution aux difficultés que fait naître ce rapport; ou encore qu’ils en donnent une, mais qu’elle soit inacceptable ?. En pa-

1 Ceci nous rappelle la notion contractuelle dont nous parlions plus haut. Les caisses de retraite se rapprochent par là des sociétés concessionnaires soumises à la LCA (CO 841).

2 Dans le premier cas, il y a lacune de la loi au sens propre (eigentliche Gesetzeslücke) dans le deuxième, lacune au sens large (Uneigentliche Gesetzeslücke). Cf. BAUDRAZ, p. 43.

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reil cas, le juge aura, en vertu de l’article 1, al. 2 CC, à se prononcer selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur. Le rapport d'assurance né entre l'employé et la caisse de retraite étant presqu’en tous points semblable à celui qui unit un assuré avec sa compagnie d'assurance concessionnaire, c’est des règles de la LCA qu’il s’inspirera pour trancher le cas litigieux. Mais comme la LCA n’est pas applicable directement aux caisses de retraite, dont nous traitons ici (LCA art. 101, 2), il devra se contenter d’une application analogique des principes qui sont à la base de la dite loi! «L’application analogique de principes ne donne pas, normalement, une solution précise valable partout et toujours: il s’agira dans chaque cas particulier, d'établir quelle solution précise doit être tirée d’un principe. Dans certains cas toutefois, la règle formelle de la LCA représente la seule expression possible d’un principe et il faudra alors appliquer analogiquement ce principe sous la forme qu'il a reçu dans la LCA 2. »

Cette solution qui vaut pour le rapport social d'assurance vaut également pour le rapport contractuel qui pourrait exister entre l'employé et la coopérative. Dans ce cas, la loi des parties est le contrat d'assurance (tout à l’heure c’étaient les statuts qui étaient la loi des associés). En cas de lacune du contrat, le CO s’applique, et enfin en cas de lacune du CO, la LCA par analogie. Au moment de la résiliation du contrat de travail la situation de l’employé est donc pratiquement la même, qu'il existât entre lui et la caisse de retraite un contrat d'assurance ou simplement un rapport social d'assurance.

IT. Droil des employés en cas de résiliation du contrat de travail.

Si le contrat de travail passé entre l’employeur et l'employé prend fin, la qualité d’associé se perd également.

Pour que l'employé qui quitte l'établissement où il travaille continue à faire partie de la caisse de retraite de cet établissement, il faut une disposition spéciale des statuts. Le cas n’est pas si rare ; il sera même courant lorsque la société est une réunion de plusieurs