A) FONCTIONNAIRE ET EMPLOYÉ, FONCTION PUBLIQUE ET FONCTION PRIVÉE

«Le fonctionnaire est une personne qui, ensuite d’une déclaration de volonté de sa part et d’un acte de nomination, est engagée d’une manière permanente à l’égard de la communauté publique selon un rapport de droit public, contre une prétention à un traitement!» Nous désignerons sous le terme général de fonctionnaire, également les employés et ouvriers fédéraux ou cantonaux, nous préoccupant simplement de la nature juridique du lien les unissant à la communauté publique, et non de la fonction qu’ils peuvent exercer au service de cette communauté.

Il est souvent malaisé de distinguer une fonction publique d’une fonction privée, un fonctionnaire d’un employé. Ce n’est pas dans la nature de l’activité exercée par le fonctionnaire ou l’employé qu'il faut rechercher le critère propre à déterminer s’il y a contrat de droit public ou de droit privé, «il faut bien plutôt rechercher s’il existe ou non, entre la corporation de droit publie ou l'Etat et le particulier, un rapport de subordination obligatoire qui impose

à ce dermier, outre l'exécution consciencieuse de tâches précises,

-* FAvRE, Cours de droit public enseigné à l’Université de Fribourg (non publié), IT, p. 196. Cf. en outre Feuille fédérale 1924 TITI, p. 42 ss.

un devoir général de fidélité et d’obéissance, devoir au respect duquel il pourrait être tenu même par des moyens de coercition. Dans l’affirmative seulement le particulier en question est un fonctionnaire » !, Le mode de nomination, pas plus que l’activité qu'ilexerce, n’est un critère déterminant pour distinguer l'employé du fonctionnaire. Prenons par exemple, le cas typique du chef de gare d’une entreprise de chemins de fer privée ; son activité est du même ordre que celle de son confrère, chef de gare des CFF. La compagnie vient-elle à être rachetée par l'Etat, il se trouve tout à coup placé vis-à-vis de lui dans un rapport de subordination: il est au service de l'Etat. Et pourtant sa nomination avait été faite en son temps selon les normes du droit privé, c’est-à-dire du contrat de travail.

Les rapports de service du fonctionnaire sont, nous le verrons plus loin, tout entiers soumis au droit public; ceux de l'employé au droit privé. La différence principale entre droit privé et droit public, et celle qui dans tous les cas existe, réside en ce que le droit privé «régit les rapports juridiques entre des sujets de droit de même nature, de même ordre et égaux en droit, tandis que le droit public règle la subordination des citoyens à l’autorité de l'Etat »?.

Dans le premier cas, l’emploi a été conféré à l’employé en vertu d’un contrat civil préalablement discuté et approuvé par des parties égales en droits; dans le deuxième, le fonctionnaire ne peut qu’accepter ou refuser une situation strictement légale ou réglementaire, et élaborée indépendamment de sa personne. Le fonctionnaire, parce qu’il est subordonné à l'Etat, a envers lui un devoir de fidélité et d’obéissance ; il peut être contraint d’exécuter les devoirs de sa charge #.

Le droit à la pension du fonctionnaire, comme il en avait été pour l'employé, dépend de la nature des rapports de ce fonctionnaire avec sa caisse de retraite ou avec la communauté qui l’'emploie. La question de la nature juridique de la caisse importe peu ici. La situation du fonctionnaire assuré est légale et réglementaire. Que

1TF 60 II, 112; JT 1934, p. 458. De même TF 54 II, 120 ét 47 IT, 95.

# Nur derjenige Dienstpflichtize, den der Staat zwangsweise zur Erfüllung seiner Amtspflichten halten kann, ist Beamter (FLEINER, Bundesstaats-

recht, p. 241 ss.).