B) NATURE DE LA SITUATION JURIDIQUE DES FONCTIONNAIRES

Le message relatif au projet de loi sur la juridiction administrative et disciplinaire fédérale ! dispose que les rapports de service du fonctionnaire fédéral et tous les droits qui en découlent (y compris les droits pécuniaires) sont considérés comme relevant du droit public. Le droit du fonctionnaire à sa retraite relève donc aussi du droit public. Le TF2? est du même avis lorsqu'il déclare « qu’une distinction entre traitement et pension ou prestations d’une caisse d'assurance légalement organisée, n’est, dans la règle pas admise, et que celles-ci doivent logiquement être réglées par le même droit que celui qui règle les rapports de service du fonctionnaire à l’égard de lEtat ».

Le même droit régit tout le statut du fonctionnaire. Nous pouvons donc examiner la situation juridique de celui-ci et la nature de ses droits sans avoir de distinction à faire ; la solution donnée vaudra aussi pour le droit à la pension.

La question du lien unissant le fonctionnaire à l'Etat a été et est encore fort controversée. Le TF lui-même ne s’est jamais prononcé ouvertement à ce sujet. On trouve dans la situation du fonctionnaire vis-à-vis de l'Etat deux éléments d'apparence opposés: un élément statutaire, en ce sens que le fonctionnaire se trouve soumis, du fait de son état, à des lois et des règlements élaborés indépendamment de sa personne ; un élément volontaire, car pour que le fonctionnaire se trouve soumis à ces lois et ces règlements, il faut qu’il ait consenti à devenir fonctionnaire. Les théories construites pour expliquer sa situation oscillent entre ces deux pôles: si l’on tient compte principalement de l’élément volontaire, c’est la théorie du contrat civil ou du contrat de droit public que l’on défendra ; si, aux yeux de certains auteurs c’est l’élément statutaire qui semble

L Feuille fédérale, 1925%II"p- 2031.

? Arrêt du 6 X 28, non publié; A. B. L. c/ Etat de Genève. AC NRS USE

Jet. —

; l'emporter, il faudra adopter la théorie de l'acte unilatéral. Enfin, entre ces solutions extrêmes, de nombreuses théories intermédiaires

sont venues se placer. Examinons rapidement les principales de celles-ci :

1. La nature patrimoniale des charges publiques permit à une certaine époque, aujourd’hui révolue, d’assimiler le fonctionnaire à un salarié de droit privé ; il était le serviteur du prince. L'évolution de la fonction publique ne cadre plus avec une telle conception. Tous les auteurs sont d’accord actuellement pour placer le débat dans le cadre du droit public (CO art. 362).

2. Les partisans 1 de la théorie du contrat public affirment que le fonctionnaire est uni à l'Etat par un lien contractuel. Nul n’est obligé d’être fonctionnaire ; si on le devient, c’est bien parce qu’on y consent. Il y a dans la nomination du fonctionnaire un échange de volonté semblable à l'échange de volonté des parties à un contrat de droit privé. Mais ici le contrat est d’une nature spéciale, car ses effets sont particuliers: les droits et les obligations qui s’imposent au fonctionnaire, il ne les a pas déterminés librement. Ils se sont imposés à lui, étant fixés à l’avance par les lois et les règlements qui régissent sa fonction.

Cette théorie ne tient pas suffisament compte de l'inégalité des parties en présence. L'Etat intervient dans le rapport, non comme une simple partie à un contrat, mais comme le détenteur de la puissance publique agissant dans l'intérêt général, et non dans celui du fonctionnaire. Celui-ci est, par sa nomination, soumis à des lois et des règlements élaborés sans lui, et dans le seul motif de l’intérêt du service public. Il manque au contrat un élément essentiel: la détermination de son objet ?. La manifestation de volonté du fonctionnaire n’est pas l’acceptation d’un contrat, mais l’adhésion à une mesure unilatérale de l’autorité ÿ.

1BURCKHARDT, Die wohlerworbenen Rechte der Beamten ZBJV 1928, p. 57; NézarD, Théorie juridique de la fonction publique; LABAND, Staatsrecht; LAFERRIÈRE, La juridiction administrative.

2 SECRÉTAN, p. 900 a).

3 FAvRE, op. cit. II, p. 199: « D'ailleurs la théorie du contrat public ne résoud pas le problème tel qu’il se pose ;il s’agit en effet, non tant de savoir quelle est la nature juridique de la nomination d’un fonctionnaire que de connaître le caractère juridique de la fonction. Or, si l’on peut admettre

277 F90Ne

3. La théorie généralement admise actuellement par la doctrine ? est celle de l'acte unilatéral. La situation du fonctionnaire est faite en vue de l’intérêt public et non pas pour lui-même. Sa nomination (qui est «un acte unilatéral de la puissance publique soumis à l’acceptation par l'intéressé »?) a pour effet de l’investir d’un statut particulier à la constitution duquel il n’a en rien contribué. La situation qui en résulte est par conséquent uniquement légale et réglementaire.

Cette théorie $ qui prévaut en droit positif entraîne un certain nombre de conséquences que nous allons examiner du point de vue du droit du fonctionnaire à sa pension. Il n’y a pas, nous l’avons remarqué, à dissocier les différents droits et obligations du fonctionnaire pour les soumettre à un traitement différent. « La fonction est faite en vue de l'intérêt public et non pas pour le fonctionnaire. Même les profits de la fonction sont inspirés par cette idée (traitement, retraite, etc.). Dès lors, ces traitements, retraites, doivent être uniquement ce qu'exige l’intérêt général, le bon exercice de la fonction. Tous ces avantages sont fixés discrétionnairement par les lois et règlements, non pour le bien personnel du fonctionnaire, mais celui du service »4 La situation juridique du fonctionnaire est tout entière réglée par la loi; les droits du fonctionnaire aux prestations des caisses d’assurance relèvent du droit public.

Cette situation entraîne des conséquences particulières pour le rapport de pension du fonctionnaire. Tout d’abord le droit privé

un certain élément contractuel dans l’engagement d'un fonctionnaire, l’idée de contrat ne saurait se soutenir lorsqu'il s’agit de rendre compte de la condition juridique du fonctionnaire nommé. En effet, le rapport juridique qui unit le fonctionnaire peut être modifié au gré d’une partie, l'Etat. Il n’est donc pas de caractère contractuel ».

? FLEINER, Droit adm. allemand, p. 1925ss.; JÈzE, Principes généraux de droit public, p. 424; Haurrou, Précis de droit adm. et de droit public II, p. 597; ESsMEIN, Ducuir, MAYER, etc.

? SECRÉTAN, p. Db04 a.

# Certains auteurs lui reprochent une trop grande rigidité et surtout l’accusent de livrer le fonctionnaire au bon plaisir de l'Etat, maître absolu. Il existe, entre la théorie du contrat de droit public et celle de l’acte unilatéral, un certain nombre de théories intermédiaires dont nous n’avons pas à parler ici. Cf. SECRETAN, p. 508 a et les auteurs mentionnés par lui.

4 JÈZE, op. cit., p. 68 ss.

CANRELONAI TO