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n’est pas applicable au rapport de pension du fonctionnaire ; nous verrons ensuite que le droit à la pension n’est pas un droit acquis et qu’on ne peut recourir en réforme au TF en cas de Btiges en la matière.

a) Applicalion du droit privé au rapport de pension.

Le fonctionnaire est soumis à des lois et règlements s’appliquant à toute personne se trouvant dans la même situation que lui. Il n’a vis-à-vis de sa pension que les droits que lui accordent ces lois et ces règlements. Tout ce qu’il peut réclamer, c’est le bénéfice des dispositions en vigueur. Lorsqu'il se juge lésé par une mesure de la communauté publique, il ne pourra l’attaquer que sur la base de la violation d’une disposition légale.

Cependant, presque toutes les lois sont forcément incomplètes ; des cas peuvent se présenter pratiquement qu'aucune loi, ni règlement ne prévoyaient. En ce moment on ne peut, en principe, appliquer subsidiairement les règles du droit privé (CO 319 ss.) ; le fonctionnaire est subordonné à l’autorité de l'Etat, tandis que l'employé traite avec un employeur dont les droits sont égaux, de même nature et de même ordre. Le même droit ne peut leur être applicable {. Si parfois, certains principes de droit privé sont applicables au fonctionnaire, c’est que la loi le prévoit expressément? ; à ce moment, les normes du droit privé deviennent règles de droit public et ne se distinguent plus des autres règles posées par les lois et règlements s'appliquant au fonctionnaire. Mais si rien n’est prévu dans la loi, le droit civil ne peut avoir d'influence directe sur les rapports de service du fonctionnaire ÿ. Le TF4 déclare: « Indépendamment des prescriptions éventuelles de droit public, qui sont naturellement applicables en premier lieu, la réglementation du droit privé doit

1Cf. Imnor, p. 237ass.; WiMMER, Die Gestallung des Rechtschutzes p. 203; BLUMENSTEIN, p. 321 ss.

2 Cf. SF art. 26, 46, 48, 4. Voir plus loin p. 145.

3 ...Daraus muss gefolgert werden, dass mangels einer ausdrücklichen Anwendbarerklärung die Normen des OR auf das Beamtenverhältnis, auch hinsichtlich seiner rein vermôgensrechtlichen Seite, keinen Einfluss ausüben künnten (BLUMENSTEIN, p. 322).

TISSU, 110/c A J'TU929p2270,

être prise en considération comme une orientation générale, mais il faut rechercher dans chaque cas particulier si application par voie d’analogie des principes du droit privé est compatible avec l'essence et l’organisation de l’administration publique ».

Dans l'arrêt cité, l'Etat intervenait comme partie à un contrat, et non comme détenteur de la puissance publique imposant au fonctionnaire des lois ou des règlements édictés en fonctions de l'intérêt public. A part le principe général de la bonne foi, qui domine du reste tout le droit, nous ne pensons pas que des principes du droit privé soient, en matière de pension, «compatibles avec l’essence et l’organisation de l'administration publique ». Ces principes n’auront qu’une valeur d'orientation générale !. En cas de lacune de la loi, l’autorité compétente, pour trancher le litige, se basera sur l’abondante législation fédérale en matière de droit public du travail et de droit du fonctionnaire. Elle trouvera dans des domaines analogues la solution des conflits s’élevant du droit du fonctionnaire à sa pension.

Si même en cas de lacune de la loi, le droit privé n’est pas applicable au rapport de pension du fonctionnaire, à moins qu'une disposition spéciale de cette loi ne le prévoit, 1l n’est pas possible non plus de déroger à la loi par un accord contractuel entre parties, c’està-dire par un accord entre le fonctionnaire et la communauté publique qui l’emploie. L’organe public, comme le fonctionnaire, sont liés par les lois et règlements existant?. Supposons, par exemple, qu’un fonctionnaire ait accepté conventionnellement de recevoir une pension inférieure à celle qui lui serait promise selon le barême applicable au fonctionnaire du même ordre. Une telle convention, ne trouvant aucune sanction dans le droit du fonctionnaire, ne saurait lier ni le fonctionnaire ni l'organe public. Le fonctionnaire qui au-

Certains concepts de droit privé ont cependant une influence plus directe sur le droit public; par exemple les concepts de faute, de justes motifs en malière de résiliation des rapports de service, de responsabilité. Ceci n’enlève rien de sa valeur au principe général de non-application.

?«Le droit du fonctionnaire au traitement dérive d’un acte de droit public. Le montant de ce traitement ne peut pas en conséquence être modifié par l'accord des parties, un citoyen agissant individuellement n'ayant pas qualité pour consentir à une dérogation à une loi. (Cour de just. civile Genève; Gardy c/Etat de Genève ; Semaine judiciaire 1937, p. 472).

rait passé ce contrat pourrait en tout temps revenir sur sa décision et déclarer vouloir pour l’avenir se soumettre aux dispositions des statuts de la caisse d'assurance à laquelle il est affilié 1. Une convention dérogeant aux statuts de la caisse d'assurance du fonctionnaire ne saurait être valable que si ces statuts en prévoyaient la possibilité; ce qu'ils ne font pas, car ce serait exposer le fonctionnaire retraité à une pression injuste de la part de l’administration de la caisse, pour l’amener à accepter conventionnellement une retraite inférieure à celle qui est prévue. En ce sens, le caractère fixe et légal du montant de la retraite est une protection du fonctionnaire contre l’arbitraire de l'Etat ?.

b) Le droit du fonctionnaire à sa pension n'est pas un droit

acquis.

Dans le courant des dernières années maintes caisses publiques, déficitaires, soit à cause de mauvais calculs, soit par suite de la baisse du taux de l'intérêt ou de la diminution de la mortalité de leurs rentiers, se sont vues obligées de modifier le barême des rentes qu’elles avaient jusqu’alors assurées et d’en diminuer le montant d’une manière sensible, et en outre d’élever celui des prestations à effectuer à la caisse. La conséquence de cet état de fait est un bon nombre d’arrêts de tribunaux, soit du TF, soit de tribunaux cantonaux précisant négativement la nature du droit du fonctionnaire à sa pension en lui déniant le caractère d’un droit acquis. S'il en était un, le montant de la pension ne pourrait en aucun cas être modifié; le fonctionnaire aurait sur elle un droit de propriété inviolable 3. Une telle conception ne cadre absolument pas avec la nature de prétention de droit public du droit à la pension.

«Les droits aux prestations des caisses d’assurance sont de droit public ; ils ne sont pas des droits privés irrévocables et subjectifs auxquels la législation ne peut porter atteinte. Le fonctionnaire participe, comme agent de l’État, aux destins de celui-ci. Il doit

1 BLUMENSTEIN, p. 328 ss.; sur la renonciation à un droit cf. WIMMER,

Die Gestaltung des Rechtsschutzes, p. 213 ss. 2 Die endgültige rechtssatzmässige Festsetzung der Rente bildet also einen natürlichen Schutz des Beamten gegen Willkür (BLUMENSTEIN, p. 329). 8 Cf. chap. III, p. 96 et 97.