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PROFESSIONS DANS LESQUELLES LA FEMME A DROIT AUX PRODUITS m SON TRAVAIL

Si toutes les femmes doivent profiter des droits que leur reconnaît lo loi de 1907, quelles que soient leurs conventions ma tri mon In les/ faut- il en faire bénéficier toutes les femmes qui travaillent ? Ne faut-il pas, au contraire, restreindre la reformé a certaines femmes plus spécialement exposées à être victimes d'abus de pouvoirs de leur mari et moins bien protégées par le Code? En un mot, la loi de 1907 doit-elle s'appliquer à toute femme mariée qui travaille, quelle que soit sa profession?

Celle loi a eu on vue tout d'abord les ménages ouvriers, les femmes employées dans l'industrie. C'est surtout dans les classes populaires que Ton voyait le mari invoquer les droits qui lui étaient conférés par le Code pour prendre le salaire de sa femme et le dépenser au cabaret, sans se soucier de subvenir au\ besoins du f nénage. Celles qu'il fallait protéger, c'étaient tout d'abord les femmes ouvrières ; c est à elles qu'il faut songer avant tout, Généralement elles ne font pas et ne peuvent faire de contrat, car elles n'ont pour vivre que les produits de leur travail ; il faut que la loi elle-même les protège, puisque le régime légal est pour elles un régime obliga-

toire. Or c'est principalement dans les ménages modestes que la femme est la personnification des idées de prévoyance et d'épargne ; c'est là surtout qu'elle se préoccupe de l'avenir, du payement du loyer, de la réserve a constituer pour les jours de chômage ou de maladie.

Mais si la loi s'était bornée à protéger les femmes ouvrières, on se serait vite aperçu, comme ledit M. Bérard (1), qu'une réforme circonscrite à cet objet risquait de demeurer sans portée véritable. Il ne faut pas viser une classe déterminée de la société et légiférer spécialement pour telle catégorie de femmes. Il faut éviter de faire des lois applicables seulement à certains groupes et de rétablir ainsi indirectement, même en les renversant, les privilèges de castes et les différences de traitement qui existaient avant la Révolution. Pour qu'une mesure législative réalise un véritable progrès, il ne faut pas qu'elle porte l'empreinte dune tendance rétrograde et qu'elle s'applique seulement à certaines classes en établissant des règles variables suivant le rang et la qualité des personnes. D'ailleurs, il s'agit assez souvent, avonsnous vu, de femmes appartenant à la classe bourgeoise et ayant une modeste aisance lors de leur mariage, qui n'ont pu prévoir alors qu'elles seraient obligées de recourir au travail pour subvenir à leurs besoins. « La législation spéciale, dit M. Paul Leroy-Beaulieu, c'est le privilège et l'injustice (2). »

En outre, une mesure restreinte aurait créé, comme on l'a fait remarquer, de grandes difficultés d'interprétation. L'expression ouvrier manque de précision; et il serait

(1) Bulletin de la Société d' Étales Législatives, 190*2, p. 452,

(2) Séances et Travaux de l'Académie des Sciences 7norale$ et politiques, 4886, 2« semestre, p. 14i.

encore plus difficile de définir Vouvrière. « Les divers caractères de personne salariée et de petit entrepreneur se mêlent d'une façon inextricable (1).» Une femme employée dans une fabrique est une ouvrière très certainement; mais une femme qui fait à domicile des travaux de couture pour quelques clientes, comment doit-on la qualifier? Elle est peut-être un entrepreneur si Ton prend ce mot dans son sens scientifique ; mais sa situation n'est-eiie pas souvent plus précaire que celle d'une ouvrière qui reçoit un salaire fixe? Ne mérite-elle pas la même protection ? Il faut rejeter les dénominations étroites, superficielles, d'ouvrier et d'ouvrière pour ne considérer que le caractère laborieux de la vie de la femme.

C'est ce qu'a bien compris le législateur français. Sans doute, si l'on ne consultait que le titre, de la loi, on pourrait avoir des doutes sur sa portée. Lors de la première délibération au Sénat, le 14 mai 1907, le projet portait comme titre : Loi ayant pour objet d'assurer à la femme mariée la libre disposition des fruits de son travail et de la protéger contre certains abus de la puissance maritale. Ce titre montrait bien l'étendue d'application de la loi quant aux femmes qui en bénéficient. Mais M. Le Chevalier fit ressortir qu'il ne prévoyait pas les articles 7 à 10 destinés à assurer la participation de chacun des époux aux dépenses communes. La Commission, tenant compte de cette observation, a donné un nouveau litre: Loi relative au libre salaire de la femme mariée et ù la contribution des époux aux charges du ménage.

A ne voir que ce titre, on pourrait croire que la loi s'applique seulement à la femme qui touche un salaire, à

(1) Ibidem.

l'ouvrière. Mais, comme les divers projets qui l'avaient précédée, la loi du 13 juillet 1907 porte dans son article l* r : « Les produits de son travail personnel. » La formule est aussi générale que possible. Aucune restriction n'est apportée au point de vue des catégories de femmes appelées à profiter de la réforme. Comme le dit M. Gui Hier à la séance du 14 mai 1907, « la loi aura une portée générale; elle protégera toutes les femmes laborieuses sans exception; qu'elles soient ouvrières, employées, professeurs, artistes, écrivains, fonctionnaires, commerçantes ou artisanes, du moment qu'elles exercentune profession et se livrent à un travail distinct de celui du mari, elles pourront se constituer une sorte de pécule réservé sur le produit de leur travail personnel. »

Nombreux et variés sont les emplois offerts à la femme qui veut se procurer des ressources. Il faut, dans tous les cas, comprendre sous l'expression produits du travail et laisser à la disposition de la femme les bénéfices de toute sorte qu'elle peut réaliser par l'exercice de son activité. Le premier but de la loi a été d'assurer le respect de la dignité de la femme et l'indépendance de la personne humaine. Sans doute, dans les classes les plus élevées de la société, ces grands principes sont moins souvent méconnus. On voit cependant de mauvais maris dans toutes les situations : il ne faut pas oublier la triste position de M me Vigée-Lebrun à qui son mari refusait une somme modique destinée à acquitter de menus achats indispensables au ménage, le jour même où il lui avait été remis 12.000 francs pour le paiement d'un tableau. Dès que le mari peut, par un abus de ses pouvoirs, faire courir à la femme des dangers, il y a lieu de lui accorder la même protection ; ses gains doivent être sauvegardés. Une

solution libérale et largement extensîve des droits de la femme est nécessaire. Il faut proléger, sans distinction dé classe sociale, toutes les femmes exerçant une profession lucrative et réalisant des gains par un travail sépare, quelle que soil la durée» la nature, la régularité de ce travail.

Nous verrons plus loin les difficultés que présente l'application de la réforme aux femmes commerçantes.

Toutefois nous disons : par un travail séparé. C'est que la loi elle-même prend soin de dire : * Les produits de son travail personnel. ■ Et dans le dernier alinéa de son article 1", elle précise encore : « Les dispositions qui précèdent ne sont pas applicables aux gains résultant du travail commun des deux époux, a Tout le monde est d'accord pour admettre cetle limitation et reconnaître que, si la femme s'adonne à un travail commun avec son mari, il faudra que les profits réalisés échappent entièrement aux pouvoirs d'administration el de disposition de la femme. Pourcjuoi exclure ainsi complètement du pécule les gains résultant de l'activité commune des deux époux 1 !

Cetle restriction apportée à l'étendue d'application de la loi se justifie d'elle-même : autant il est équitable de reconnaître à la femme un droit plus ou moins absolu sur les gains et salaires qui sont le résultai de son activité personnelle, autant il serait étrange et même injuste de lui accorderdes pouvoirs égaux sur des gains qu'elle n T a réalisés que grâce à la collaboration de son mari. Ce travail en commun se rencontre surtout au cas où celui-ci est à la tête d'un établissement commercial ; il est ordinairement dans les usages que la femme lui apporte «lors sa coopération. Il serait impossible d'apprécier la part dans les bénéfices qui est la représentation du travail de chacun ; même si une déter-

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mination était possible, la reddition de comptes qui serait rendue nécessaire entre les époux deviendrait une source de discorde. La bonne administration du fonds de commerce exige, d'ailleurs, que le chef de l'entreprise ait à sa disposition tous les bénéfices afin de pouvoir accroître l'étendue de ses affaires s'il le juge bon. Un partage proportionnel serait peu favorable au succès des efforts communs. La femme, en pareil cas, ne profitera donc pas des avantages concédés par la loi.

Sans doute, il en résulte cette conséquence assez étrange que la femme a intérêt à être l'employée d'un tiers plutôt que la collaboratrice de son mari. Mais il nous semble impossible, en présence du texte et des difficultés que présenterait le système opposé, de ne pas attribuer au mari la totalité des gains résultant du travail commun des deux époux. D'ailleurs, il est bon de remarquer qu'en pareil cas il s'agit d'un mari qui travaille et qui très probablement n'usera des pouvoirs qui lui sont conférés sur les gains communs que dans l'intérêt du ménage. Les abus de la puissance maritale auxquels la loi de 1907 a pour but de remédier ne se produiront que bien rarement en pareil cas.

Il peut arriver, il arrive même assez souvent, que les deux époux soient des salariés travaillant pour un même patron, par exemple des domestiques au service d'un même maître, des ouvriers employés dans une même usine. La femme se livre alors à un travail personnel, distinct de celui de son mari ; il n'y a pas de motif qui s'oppose à ce qu'elle se fasse verser en ses propres mains les gages ou salaires qui sont la rémunération de son activité. Ce ne sont pas « des gains résultant du travail commun des deux époux » .

M. - il

II y a une seconde catégorie de gains, assez analogues aux profits résultant de la collaboration de la femme, que Ton ne saurait faire rentrer dans le pécule réservé, tant à cause des caractères distinctifs de la réforme que du but dans lequel elle a été réalisée : ce sont les acquisitions ou plus-values qui sont la conséquence des travaux domestiques «le la femme dans l'intérieur du ménage. C'est, en quelque sorte, le rôle naturel de la femme de se livrer à ces occupations. Sans doute, nous n'avons dans nos lois aucune disposition analogue à l'article 1356 du Code civil allemand, qui déclare la femme obligée « de conduire le ménage commun et de s'occuper des travaux domestiques et des affaires du mari autant que de pareilles occupations sont conformes à l'usage d'après la condition des époux ». Mais les mœurs sont plus fortes i|ue les lois, et presque toujours la femme se soumet à cette obligation sans que le législateur ait besoin de l'édicter formellement. Quant à se faire payer des gages par son mari pour tenir le ménage et veiller au bien être des siens, nous avons déjà dit, à propos des inconvénients de la séparation partielle, limitée aux salaires de la femme, que notre conception de l'union conjugale s'accommodait mal avec un contrat de louage de services passé entre les époux : ce serait amoindrir le rôle de la rem me qui aurait plus à perdre qu'à gagner dans des dispositions qui la rendraient étrangère à sa famille.

Là loi ne prévoit donc que le travail fait par la femme au profil d'un tiers et rémunéré par ce tiers. Sans doute, quand la femme ne gagne rien par un travail fait pour le dehors, il est rare qu'elle reste complètement inactive; le plus souvent elle se livre dans sa maison à des occupations dont on ne peut méconnaître l'importance et la

valeur pour le mari. Sans elle celui-ci devrait payer ce travail; au point de vue pécuniaire et économique, elle lui rend des services d'une valeur réelle et lui facilite l'exercice de la profession à laquelle il se livre au dehors. Mais il nous semble difficile de rémunérer ces services par une somme d'argent, à moins de supposer deux époux dont les fortunes sont complètement séparées, et qui n'ont de commun entre eux que l'habitation : quand la dissociation des intérêts pécuniaires est poussée à un tel degré, que devient l'union des personnes? Une sépa* ration de corps serait la conséquence prochaine d'une pareille séparation de biens.

Ainsi les dispositions de la loi de 1907 profilent à toutes les « femmes qui ont à recevoir d'un tiers le prix de leur travail », et à elles seulement.

Cette double règle de notre loi française : application de la réforme à toutes les femmes qui exercent une profession lucrative ou réalisent des gains personnels ; exception pour la femme qui ne fait que s'occuper du ménage et collaborer aux affaires de son mari, sans se livrer à un travail séparé, se retrouve dans toutes les législations étrangères qui se sont occupées d'attribuer à la femme des droits spéciaux sur ses salaires : l'article premier de la loi anglaise du 9 août 1870, à peu près reproduit par l'article 2 de la loi du 18 août 1882, est beaucoup plus explicite que notre article premier : « Les gages ou salaires acquis ou gagnés par une femme mariée... dans tout emploi, profession, commerce où elle est engagée ou qu'elle exerce à part de son mari, ainsi que toute somme d'argent ou autres biens acquis par elle dan» l'exercice de quelque talent littéraire, artistique ou scien-

tifique..., seront considérés et traités comme propriété particulière de la femme ». Les autres législations, comme la nôtre, ont craint, en procédant à une énumération,de mûrir le risque d'une omission ; elles ont préféré employer une formule générale de manière à donner à la réforme une portée aussi large que possible, à la rendre applicable aux femmes ouvrières comme aux femmes exerçant une profession libérale. « Ce que la femme acquiert par son travail ou par l'exercice personnel d'une profession lucrative, » dit l'article 1367 du Code allemand. Les diverses législations Scandinaves parlent des « produits de l'industrie personnelle ». Les lois de Genève et de Neuchâtel emploient des formules analogues.

Un seul pays fait exception : la Belgique. Lors des débats qui précédèrent le vote de la loi du 10 mars 1900, des discussions très vives eurent lieu relativement à la portée qu'il convenait de donner à cette extension des droits de la femme.

D'après le projet primitif, l'innovation ne devait s'appliquer qu'aux femmes mariées qui s'engagent à travailler sous l'autorité, la direction ou la surveillance d'un patron ou d'un chef d'entreprise, en un mot aux femmes à qui le langage courant réserve la qualification d'ouvrières. La femme ne devait avoir de droits que sur ses sa/aires. On soutenait qu'il n'était pas nécessaire de protéger les produits du travail de la femme lorsqu'ils ne sont pas indispensables aux besoins du ménage ; qu'une pareille protection serait même nuisible au point de vue social. Il ne faut pas encourager la femme à quitter le foyer domestique et à abandonner son rôle naturel de ménagère et d'éducatrice des enfants.

Cette considération n'est pas sans valeur : il est déplorable que la femme se livre à un travail hors de chez elle. Mais comment prouver que le salaire du mari est insuffisant pour pourvoir aux besoins de la famille? De plus, on refusait les droits nouveaux à un grand nombre de femmes laborieuses, non seulement à celles qui se livrent à une profession libérale, mais même aux ouvrières, dès que le mari aurait pu démontrer que son travail était strictement suffisant pour subvenir aux besoins du ménage, aux domestiques, aux femmes qui travaillent chez elles à la tâche, mode d'industrie féminine que le législateur a le devoir de favoriser, parce que c'est un moyen de sauvegarder le foyer domestique.

Devant l'insistance des députés de l'opposition, la commission modifia le projet et fit disparaître, mais en partie seulement, l'inégalité choquante qui résultait du texte. L'article 30 ne parle toujours que du droit de la femme sur ses « salaires *, et en prenant soin de réserver les gains résultant du travail commun des époux. Mais on a ajouté un chapitre V intitulé Dispositions additionnelles, où l'article 39 porte : « Les dispositions des articles 30 et 33 sont applicables à toute rémunération due par un tiersàune femme mariée du chef de son travail personnel, lorsque cette rémunération ne dépasse pas 3.000 francs par an. »

Ainsi, bien que le texte primitif ait été considérablement élargi, la portée de la loi est toujours restreinte, et la femme mariée n'a droit aux produits de son travail que si elle réunit deux conditions : il faut qu'elle ait engagé son travail personnel, et que le chiffre de ses appointements ne dépasse pas trois mille francs par an. Le texte est formel et les travaux préparatoires ne laissent aucun doute.

* Nous restons dans le cadre du contrat de travail, au sens large, bien entendu, dit M. Gooreman, Ministredu Travail, à la Chambre des Représentants (1). Nous autorisons la femme mariée à engager son travail et à disposer du produit de ce travail, quand et dès qu'il y a engagement de services de sa part. » M. Hoyois, rapporteur de la Commission, disait de son côté : « S'il y a quelque chose à faire pour celles qui gagnent des sommes importantes, qui exercent des professions libérales, pratiquent le négoce, se lancent dans l'industrie ou cultivent l'art, la Commission de revision du Code civil recherchera et saisira la législature de propositions concordantes, en harmonie avec l'ensemble du Code nouveau dont elle aura élaboré le projet » (2).

Pourquoi créer ainsi un privilège au profit de la femme liée par un contrat de travail, soumise à l'autorité d'un maître quelconque, patron ou chef d'entreprise, et refuser le bénéfice de la réforme aux femmes qui font un commerce, se livrent à une profession libérale, donnent des leçons, exercent leurs talents littéraires ou artistiques? Il y a là une injustice révoltante : une loi accordant à la femme des droits spéciaux sur les produits de son travail doit être générale, s'appliquer à toutes les épouses qui réalisent des gains.

La limitation quant au montant des gains de la femme est fâcheuse et arbitraire. Si une femme gagne cinq à dix mille francs par an, elle n'est pas pour cela à l'abri des dissipations de son mari , les actes de celui-ci sont tout aussi à craindre ; elle a le même intérêt et le même droit

(1) Séance du 14 mars 1899.

(2) Séance du 25 avril 1899.

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à être protégée. Pourquoi permettre les abus de pouvoir au delà d'une certaine somme ? Les gains de la femme devraientêtre sauvegardés, quelque élevé que soit le chiffre qu'ils atteignent.

La portée restreinte de la réforme en Belgique peut s'expliquer, au moins pour le premier chef, pour la limitation des professions dans lesquelles la femme est protégée, par la manière dont cette réforme a été opérée. A la différence de ce qui a eu lieu dans les autres nations, l'attribution à la femme de droits propres sur ses gains et salaires n'a pas été la conséquence d'un remaniement des régimes matrimoniaux ou l'objet direct et principal d'une réforme législative. La mesure a été prise d'une façon incidente dans une loi réglant le contrat de travail. Mais il n'en est pas moins regrettable que le législateur crée ainsi un privilège pour la femme soumise en vertu d'un contrat de travail à l'autorité d'un patron ou d'un maître, et qu'elle laisse sans défense la femme qui, sans être sous la dépendance directe et immédiate d'un employeur, se livre au commerce ou exerce une profession libérale. Nous préférons de beaucoup le système des autres lois qui fait cesser l'infériorité de la femme à l'égard de son mari, quel que soit le genre de travail qui l'occupe.

Nous reconnaissons à la femme un droit sur les produits de son travail, d'une manière générale, quelle que soit sa profession . Il est cependant un ordre d'occupations qui soulève des difficultés spéciales. Nous voulons parler du cas où la femme exerce un commerce. Pour bien voir ces difficultés, nous allons montrer comment se présente la question et quels systèmes on a proposés pour la résoudre.

Le plus souvent, lorsque la femme veut se procurer des ressources en travaillant hors du ménage, elle fournit ses services, d'une nature plus ou moins élevée, à un patron» à un employeur pour user d'un terme plus compréhensif ; et alors elle reçoit en retour une rémunération fixe. Mais il arrive aussi qu'elle ouvre un magasin, se livre à une industrie, dirige un établissement commercial ; ses bénéfices dépendront de la quantité de produits qu'elle livrera au public. Or il y a une grande différence entre ces deux catégories d'occupations, entre une femme ouvrière ou employée, et une femme commerçante, si modeste que soit son commerce.

Dans ce second cas, les produits du travail de la femme présentent en effet un caractère mixte : dans une entreprise commerciale ou industrielle, il faut autre chose que l'activité du chef ; il faut, de plus, engager des capitaux. Les bénéfices réalisés sont donc alors à la fois la rémunération du labeur de la femme, et l'intérêt des capitaux qu'elle a mis dans son entreprise. S'il est équitable que le premier de ces éléments soit compris dans le pécule, en est-il de même du second ?

Théoriquement, il serait très facile de résoudre la question en ne faisant entrer dans la masse laissée à la disposition de la femme que la part de ses bénéfices qui représente la rémunération de son travail, en laissant soumises aux droits du mari les sommes qui représentent les intérêts des capitaux engagés par la femme dans son entreprise. Mais, en pratique, comment faire la distinction de ces deux éléments ?

Ce sera très difficile, à moins que le taux des intérêts ait été déterminé à l'avance par une convention entre les deux époux, ou que le capital ait été fourni par un tiers, c'est-à-

dire ne provienne ni de la fortune propre du mari, ni de celle de la femme, ni de leurs biens communs ; parce qu'alors les bénéfices, après paiement des intérêts dus au tiers, sont en entier la rémunération du travail de la femme. Lorsque l'argent n'a pas été prêté par un tiers, sauf l'hypothèse assez rare où les époux sont mariés sous le régime de séparation, et celle où ils sont mariés sous le régime dotal, mais où les sommes mises par la femme dans son commerce sont paraphernales, les revenus des capitaux, à quelque patrimoine que ceux-ci appartiennent, sont, d'après les règles générales, à la disposition du mari. Comment retrancher, de la somme totale des bénéfices réalisés, l'intérêt du capital employé par la femme dans son entreprise, pour connaître exactement la valeur du travail ? Bien rarement l'évaluation du taux de l'intérêt aura été faite ; et d'ailleurs, les deux éléments : intérêt et profit net, sont étroitement liés. Le taux est la résultante de facteurs divers et nombreux : la capacité professionnelle, l'intelligence du chef de l'entreprise. Comment pourrat-on, par une convention faite à l'avance, établir à forfait, une fois pour toutes, la part qui, dans les bénéfices réalisés, doit revenir au mari comme représentant les intérêts du capital engagé dans l'entreprise ? Ou bien il faudra admettre que le taux sera celui de l'intérêt légal, et alors se présentent les inconvénients de la fixation à forfait. Ou bien il faudra, chaque année, qu'un jugement soit rendu pour déterminer le taux de l'intérêt ; et cette intervention de la justice dans les affaires du ménage est toujours regrettable et dangereuse.

M. Saleilles a présenté ce système à la Société d'Études Législatives : il n'a pas été arrêté par les difficultés pratiques que ferait naître la fixation du bénéfice net. D'après

son projet, on devait procéder à la ventilation nécessaire pour connaître la part des bénéfices commerciaux qui représente le produit du travail de la femme. L'article l #r de ce projet comprend en effet parmi les biens réservés i< les bénéfices retirés par elle d'un commerce exercé avec des fonds dont elle a la libre disposition, ou s'il s'agit de fonds mis à sa disposition par le mari ou par la communauté, sous le régime de communauté, ces mêmes bénéfices, défalcation faite de la part correspondant aux fonds qui lui ont été fournis ».

Il est certain qu'en théorie ce système est le meilleur : les femmes qui exercent un commerce ou une industrie doivent, comme les autres, avoir le droit de disposer de leurs gains, mais seulement dans la mesure où ils constituent la rémunération de leur travail. Le surplus représente l'intérêt du capital engagé dans l'entreprise; ce second élément devrait être isolé pour déterminer le profit proprement dit, soumis aux droits de la femme. Mais, en pratique, il est très délicat, sinon impossible, d'appliquer un pareil procédé et de dissocier les divers éléments constitutifs des bénéfices réalisés parla femme.

Pour éviter ces difficultés, il faut exclure du bénéfice de la réforme la femme qui se livre au commerce, disait M^Thaller à la Société d'Étud(isLégîslatives(l). Il s'appuyait à la fois sur des considérations d'ordre juridique et sur des motifs d'ordre pratique. Illui semblait impossible de concilier avec les règles du régime de communauté la réserve au profit de la femme des profits qu'elle réalise-

(h Bulletin de la Société d'Études Législative*, 1902, p. 121 el 122.

rait, si modestes qu'ils soient. Un commerçant doit toujours mettre dans son fonds un capital. Ce capital, quelle que soit son importance, est nécessairement une valeur de la communauté. En le remettant aux mains de sa femme, le mari a abdiqué ses droits d'administration ; mais, comme tout mandant, il peut, à chaque instant, révoquer les pouvoirs de gestion qu'il a conférés à sa femme (art. 2004). Cette faculté de retrait serait une entrave à l'exercice du commerce.

D'un autre côté, lorsque la femme cessera son exploitation, comment séparer le profit réalisé du capital initia Ces deux éléments forment maintenant un tout homogène. Il est impossible d'en distraire une partie pour l'attribuer à la femme à titre de pécule réservé. Si le mari a le droit de reprendre son capital, il a donc, par le fait même, un moyen d'enlever à sa femme la disposition des bénéfices qu'elle a réalisés. Sinon, lorsque le mari veut retirer ses fonds, il faudrait avoir recours à une ventilation pour déterminer ce qui représente les profits faits par la femme ; ou bien donner aux deux époux l'administration en commun de certains biens. Un pareil système ne serait pas conforme à l'esprit de la loi, qui statue pour des valeurs bien déterminées et qui ne prévoit pas l'intervention d'un juge ou d'un arbitre pour en fixer l'identité.

Ainsi, pour M. Thaller, afin de savoir si une femme est protégée par la réforme, il faudrait recourir au critérium suivant : la profession qu'elle exerce exiget-elle une mise de fonds, elle restera sous l'empire des règles du Code. Son métier comporte-t-il, au contraire, uniquement le déploiement de son activité personnelle : les bénéfices qu'elle aura réalisés par l'exercice de ce métier seront des biens réservés.

C'est à peu près le même système qu'a admis M. Tissier dans son projet : « Ces droits ne s'appliqueront pas aux gains provenant d'un commerce ou d'une industrie entretenus ou alimentés à l'aide de fonds du mari ou de lu communauté » (art. 1 er , 3 e al.)

Cette conception, bien différente au premier abord de celle de M. Thaller, s'en rapproche beaucoup dans la réalité des faits. M. Thaller, dans l'intention d'éviter des difficultés qui lui paraissent insolubles, ne voudrait pas étendre à la femme commerçante le bénéfice de la nouvelle réglementation. M. Tissier, tout en posant comme règle générale l'assimilation de la femme commerçante aux autres femmes laborieuses, recule devant les mêmes difficultés. 11 pose un principe et le fait aussitôt fléchir devant les obstacles qui se présentent.

En effet, l'hypothèse prévue dans le projet de M. Tissier pour enlever à la femme les droits qui lui sont reconnus dans le premier alinéa est précisément celle qui se rencontre ordinairement. Le plus souvent, ce sera au moyen de fonds provenant soit de son mari ou de la communauté, soit de propres dont le mari a la jouissance, que la femme créera et entretiendra le commerce ou l'industrie qu'elle exerce. Avec une règle pareille, pour que les gains réalisés par une femme commerçante soient compris dans son pécule, il faudrait supposer des époux mariés sous le régime de séparation de biens. Or, dans les classes laborieuses, même si la femme se livre à un modeste commerce, les époux se marient presque toujours sans contrat, et sont par suite soumis au régime de la communauté k : gale : les capitaux mobiliers qui alimentent le commerce, le fonds lui-même, sont forcément des valeurs communes. Ce système n'aurait donc protégé que les femmes qui sont

à la tête d'un grand établissement commercial ou industriel, et qui ont les moyens de faire un contrat. Pour les autres, les plus intéressantes, « la règle posée par l'alinéa premier serait en quelque manière absorbée par l'exception écrite dans le troisième alinéa du même article ». Une telle restriction aux droits de la femme anéantirait complètement la protection qu'on a voulu lui accorder. La réforme serait limitée aux femmes qui se livrent à une profession lucrative n'exigeant aucune mise de fonds préalable ni aucun capital pour être exercée.

Malgré ses inconvénients et son insuffisance, ce système a été adopté par les législations danoise et norvégienne. D'après l'article 27 de la loi danoise de 1899, la femme a droit aux gains réalisés par l'exercice de son industrie personnelle, « lorsque cette industrie n'est pas créée ou alimentée essentiellement par les ressources du mari ou de la communauté ». Ainsi, quelle que soit l'importance du commerce, dès que le mari a fourni la majeure . partie des fonds nécessaires soit pour l'établissement, soit pour l'exploitation, la femme doit lui laisser la libre disposition des bénéfices qu'elle a pu réaliser.

L'article 31 de la loi norvégienne, après avoir consacré le droit de la femme sur ses gains, déclare cette disposition inapplicable « aux produits des industries qui exigent un capital considérable, quand ce capital a été pour le tout ou en majeure partie constitué pour le compte du mari ». On a pensé qu'il n'y avait aucun inconvénient à l'égard de celui-ci à ce qu'il abandonnât à sa femme l'administration et la jouissance de certains biens qu'elle emploiera dans son commerce. Mais il était nécessaire, dans l'intérêt des créanciers du mari, d'empêcher des coi-

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disions frauduleuses ; il fallait éritar que leur débiteur pût, en dirigeant une exploitation commerciale sous le nom de sa femme, soustraire à leurs poursuites la plus grande partie des^ biens de la communauté. Ce sont là les motifs qui ont fait apporter une restriction quand un capital important a été fourni par le mari. Seulement en pratique, il est bien délicat d'apprécier si le capital remis est considérable. En fait, c'est retirera la femme mariée qui dirige un établissement commercial important la libre disposition des produits de son travail, car dans un pays où le régime légal est la communauté universelle, il est bien difficile de supposer que la femme ait pu acquérir et faire Fonctionner un fonds de commerce avec des sommes qui lui soient propres (1).

Un pareil système n'est donc pas très équitable puisqu'il ne donne la sécurité qu'aux femmes qui se bornent h employer leur activité et n'assure pas les mêmes avantages I toutes les femmes laborieuses qui ont cependant des droits égaux à la protection de la loi. Et ces difficultés d'application sont une raison de plus pour le faire rejeter.

Nous avons dit que la loi devait être générale, s'appliquer à toutes les femmes qui travaillent. Les difficultés que présente la réalisation pratique de ce principe ne sont pas uii motif suffisant pour le faire fléchir. Il faut éviter

(il C'est la mèiri3 crainte d'un concert frauduleux au préjudice des rTéanders qui a fait ajouter, par une loi postérieure du 29 juin 1894 (Annuaire de législ. et rang , 1894, p. 733), un alinéa nouveau à l'art, 31 ; les dispositions protectrices de cet article sont inapplicables quand le mari, sans avoir fourni le capital de l'industrie avec ses deniers ou ceux de la communauté, participe à l'administration comme mandataire ou d'une manière quelconque.

d'établir une véritable injustice et de déclarer exclues de la réforme les femmes commerçantes, sous prétexte que leur admission rencontre des obstacles. Pour admettre cette exclusion, il faudrait une impossibilité absolue; et nous n'en rencontrons pas.

Sans doute les femmes qui se livrent au commerce vivent souvent dans un milieu plus élevé que les femmes ouvrières ; elles ont généralement reçu une éducation supérieure; elles sont habituées, à cause de leur profession, à débattre leurs intérêts. Elles ont plus de chances que les ouvrières d'échapper aux abus d'autorité de leur mari.

Néanmoins, il faut que la loi les protège. Elles doivent profiter des dispositions nouvelles aussi bien que les ouvrières, les employées, les femmes exerçant une profession libérale. L'exploitation de la femme par le mari est aussi odieuse lorsque la victime des abus de pouvoir est commerçante que lorsqu'il s'agit d'une ouvrière. Puisque le danger, quoique atténué, est le même, il appelle le -même remède. Il faut donner à toute femme qui exerce une profession lucrative, quelle que soit cetlo profession, les moyens de mettre les gains qu'elle réalise grâce à son travail personnel à l'abri des dissipations de son mari.

Or si l'on ne doit pas exclure du bénéfice de la loi les femmes qui dirigent une exploitation commerciale ou industrielle par cela seul qu'elles emploient, pour faire marcher leur établissement, un capital dont elles n'ont pas la libre disposition, et si, d'un autre côté, les bénéfices commerciaux forment un tout indivisible dont on ne peut dissocier les divers éléments, nous nous trouvons en présence d'une dernière solution, l'inverse du système absolu d'exclusion. Quelle que soit l'importance de l'en-

m prise et du capital qui y est engagé, il est indispensable de tenir compte de la part considérable qui est due à l'activité et aux qualités professionnelles de la femme. Il n*cst pas permis de la priver du prix de son travail, alors qu'elle en a la disposition dans toutes les autres professions ; et on ne peut davantage lui refuser de profiter des bénéfices qui représentent une augmentation de revenus due à son activité et à ses efforts personnels. Il faut donc admettre que la femme mariée qui est à la tête d'un établissement commercial a le droit de disposer de la totalité des bénéfices comme faisant partie de son pécule réservé, sans qu'il y ait à rechercher si l'entreprise est plus ou moins considérable, et si des capitaux importants ont été fournis par le mari ou la communauté. C'est ce qu'a admis implicitement la loi de 1907 en attribuant à la femme, dans son article 1", les produits de son travail, sans faire aucune restriction. Le rapport de M. Guillier ne permet aucun doute à ce sujet : a Certains économistes, dit-il, font une exception pour la femme commerçante qu'ils excluent du bénéfice de la réforme. Nous estimons, au contraire, que la femme qui déploie son activité hors du ménage, en vue de lui procurer des ressources, doit pouvoir lui conserver le produit de ses efforts, quelle que soit la sphère dans laquelle elle évolue. Si celles qui sont attachées à une usine, à un atelier, à une administration publique ou privée, sont dignes d'intérêt, ne le sont-elles pas au même titre que celles qui dirigent un magasin, une industrie ? Convientil de faire une distinction entre l'établissement de commerce qui, grâce à l'habile gestion delafemme,a pris un certain développement, et le modeste atelier dans lequel elle travaille seule ou avec l'aide d'un personnel restreint?

D'autre part, dans les bénéfices commerciaux, comment faire la part du capital engagé et celle du travail ? C'est pourquoi nous mettons les gains réalisés dans l'exploitation d'un fonds industriel ou de commerce sur la même ligne que les salaires proprement dits, et nous les englobons tous dans l'expression « produits de son travail personnel »>, qui s'appliquera indistinctement à tout ce que la femme pourra gagner en travaillant ».

Ainsi les auteurs de la loi de 1907 ont certainement voulu que la femme eût, sur la totalité de ses bénéfices commerciaux, les mêmes droits que sur ses autres gains. C'était également l'intention des rédacteurs du projet de la Commission de la Société d'Études Législatives, dont l'article 1 er ne parlait également que des produits du travail ou de l'industrie personnelle de la femme. Au contraire, M. Gourju déclarait formellement, dans l'article 2 de sa proposition, compris dans le pécule les bénéfices réalisés par la femme « dans l'exercice d'une industrie ou d'un commerce exercé par elle en son nom, quelle que soit l'importance du commerce ou de l'industrie et quelle que soit l'origine des capitaux engagés. ».

Nous reconnaissons bien que, si la femme est à la tête d'une maison de commerce importante, c'est lui accorder des pouvoirs très graves. Mais il faut remarquer que, si elle est commerçante, c'est seulement grâce à l'autorisation de son mari (art. 4 du C.de com.),qui a donne son consentement en pleine connaissance de cause, et qui l'a, par là même, autorisée à s'obliger pour ce qui concerne son négoce (art. 5) et à engager, hypothéquer et aliéner ses immeubles (art. 7) ; elle peut signer seule tous ces actes, dès qu'elle les juge conformes aux intérêts de son commerce, et même elle oblige par là son mari et le patri-

moine commun lorsqu'il y a communauté entre eux (art. H du G. de corn. ; art. 1426 du C. civ.).Si le mari ne croît pas sa femme suffisamment capable pour user sagement de ces pouvoirs, il ne l'autorisera pas à faire le commerce: précaution d'autant plus nécessaire que la femme, une fois autorisée à exercer une profession commerciale, peut, en réalité, faire tous les actes de disposition qu'elle voudra en tirant prétexte de l'intérêt de son négoce. 11 est, d'ailleurs, parfois bien difficile de dire si rapport d'un capital supplémentaire donnera un essor nouveau au commerce, ou si, au contraire, cette somme sera engloutie dans une faillite désastreuse.

Par conséquent, quelleque soit l'importance de l'entrepri&C» la femme doit avoir des pouvoirs absolus de disposition sur les bénéfices réalisés dans son commerce; sa eap;i< ilé n'est pas limitée, relativement aux biens de son pécule, aux actes faits dans l'intérêt du négoce. Comme toute femme, elle doit avoir la libre disposition de latota lité de ses gains, sauf la faculté pour le mari, conformément à l'article 2, de faire prononcer le retrait des pouvoirs qui lui sont conférés si elle en abuse.

Même si les capitaux engagés dans le commerce ont été fournis par le mari ou la communauté, les gains réalisés par la femme doivent entrer en totalité dans son pécule réservé. Lorsque le mari, en l'autorisant à faire le commerce, lui a remis des biens à lui propres ou des biens communs, il a dû, en effet, renoncer par là aux revenus de ces biens. Il a eu confiance en elle et n'a pu vouloir qu'elle eût sur ses bénéfices commerciaux des droits moindres que sur les produits d'un autre genre de travail. Avec le système opposé, la femme, devenue propriétaire de la maison de commerce où elle était employée,

aurait des droits moins étendus sur ses profits que sur ses gains antérieurs, puisqu'il est impossible de bien délimiter les deux éléments constitutifs des bénéfices : l'intérêt du capital engagé et la rémunération du travail effectué par le chef de l'entreprise.

Le système admis parla loi s'impose donc par des considérations d'ordre pratique et d'équité ; la femme se trouve protégée sans qu'aucun intérêt général soit lésé. Les droits de la famille et du mari sont suffisamment sauvegardés par la faculté pour ce dernier de refuser son autorisation, de la révoquer quand il l'a donnée à tort et de s'adresser aux tribunaux pour faire retirer à sa femme la gestion du pécule.

Quant aux créanciers qui ont traité à raison du commerce, leurs droits ne peuvent être violés par les actes du mari. Us n'ont aucun privilège sur le fonds et sur les capitaux engagés ; ils ont seulement, comme tous les créanciers, un droit de gage général sur l'ensemble des biens de leur débitrice , et, de plus, si elle a reçu l'autorisation de son mari et qu'elle soit mariée sous le régime de la communauté, sur les biens communs et les propres du mari. Ils ont les droits ordinaires des créanciers. C'était à eux de s'assurer des garanties complémentaires : caution, gage, hypothèque, s'ils redoutaient l'insolvabilité de la femme.

Pour que la femme ait ainsi à sa disposition les bénéfices du commerce ou de l'industrie, il faut qu'elle ait vraiment la direction de l'entreprise. On n'exige plus, comme le voulait l'article 225 de la Coutume de Paris pour que la femme fût commerçante, qu'elle fasse « marchan dise séparée et autre que celle de son mari ». Une femme pourrait exercer un commerce identique à celui de son

mari et avoir néanmoins la libre disposition de ses bénéfices, dès que leurs deux établissements seraient nettement distincts. Mais si elle se borne à faire le commerce arec son mari, si elle ne fait que détailler les marchandises de celui-ci, « elle n'est pas réputée marchande publique », disent les articles 220, 2 a al., du Code civil et 5, 2 e al., du Gode de commerce, elle est alors réputée jouer le rôle «d'une employée, d'une gérante» (1). Il y a « travail commun des deux époux » ; les gains ainsi réalisés doivent, avons-nous vu, rester pour la totalité à la disposition du mari (art. 1 er in fine).

Les tribunaux peuvent être appelés à statuer sur des espèces assez délicates : une femme propriétaire d'un fonds de commerce épouse son employé et reste propriétaire de la maison qui continue à porter son nom. Jouira-t-elle alors des mêmes droits que si son mari ne s'occupait pas du commerce ? Il semblerait assez équitable de l'admettre dès qu'elle a gardé la direction de l'entreprise. Mais il serait difficile de régler la situation du mari, qui joue le rôle d'auxiliaire de sa femme et ne peut recevoir de rémunération déterminée. Aussi nous croyons qu'il faut exclure de la sphère d'application de la loi les bénéfices réalisés en pareil cas parce qu'ils résultent du travail commun des deux époux.

La question de savoir si une femme fait un commerce séparé, ou si au contraire elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari, est une question qui ne peut être résolue que par une appréciation des faits et de la conduite des époux, appréciation pour laquelle les

1 1) Montpellier, 6 mai 1906, D. 1906, 2, 217, avec note de M. Valéry ; S. 1908, 2, 6.

juges du fond ont un pouvoir souverain de décision, et qui ne peut donner ouverture à cassation (1).

Peu importe, pour que la femme bénéficie de la lui, qu'elle fasse seule son commerce ou qu'elle ait des asso ciés. Le mari pourrait même être son associé, s'il y avait entre eux un contrat de société régulier. Seulement il < \<î bien difficile de concilier les principes des sociétés avec les règles qui gouvernent l'association conjugale, notamment avec les droits du mari, auxquels l'article 1388 lui interdit de renoncer, et l'immutabilité des conventions matrimoniales, posée par l'article 1395. Jusqu'ici, la jurisprudence a toujours prononcé la nullité des sociétés contractées entre époux comme violant ces deux texlt s, qui s'imposent aux époux quel que soit leur régime matrimonial. Mais elle décide que cette nullité n'empêche pas qu'il ait existé, jusqu'au jour où la nullité est prononcée ou jusqu'à la dissolution par suite du décès de l'un des membres de la société, une association de fait qui doit se régler et se liquider sans que l'un s'enrichisse aux dépens de l'autre, et qui ouvre à chacun d'eux le droit réciproquede provoquer le partage de l'actif et du passif provenant des opérations qui ont été faites en commun; il y a eu entre les époux des rapports de fait dont l'équité exige qu'il soit tenu compte (2). En pareil cas, la part de la femme, déduction faite des apports dans la société, devra, si le mariage n'est pas dissous, entrer dans son pécule réservé.

D'ailleurs, un arrêt de la Cour d'Aix du 11 août

(1) Cassation, 27 mars 1832, D. 32, 4, 468 ; S. 32, 4, 365.

(2) Nombreux arrêts ; les derniers sont : Cassation, 6 mai 19U2, D. 1903, 1, 207 ; S. 1905, 1, 41 ; Grenoble, 21 mai 1902, D. 1903, 1>,

1A06 (1), a reconnu à la femme la qualité de commerçante dans une hypothèse où, s'il n'y avait pas société,il y avail tout au moins indivision entre les époux.D'après cet arrêt, la femme doit être réputée commerçante lorsque, bien que n'ayant pas un négoce séparé proprement dit, elle participe, en tant que copropriétaire et coassociée,au commerce de son mari, et spécialement lorsque la participation de la femme consiste dans des actes dont le caractère commercial ne peut être mis en doute, comme l'acquisition, jusqu'à concurrence d'un cinquième de sa valeur, du fonds de commerce et la dation en gage de cet établissement à l'un de ses créanciers.

Mais, pour que la femme puisse faire entrer dans son pécule sa part des bénéfices commerciaux réalisés par une société, il faut qu'elle soit vraiment commerçante. Si elle a seulement apporté des capitaux à une entreprise, elle n'est pas commerçante dès qu'elle n'est pas associée en nom. Si elle travaille au profit de cette entreprise, c'est ii titre d'employée ; elle a le droit de disposer de ses appointements, mais non des revenus de ses capitaux. Il en est ainsi, à plus forte raison, lorsqu'elle ne fournit aucun travail, qu'elle se borne à subventionner un commerçant, à être commanditaire, sans consacrer son activité à assurer la prospérité de la maison de commerce. Ce qu'elle perçoit, c'est l'intérêt de son capital, non la rémunération de son travail et de son énergie.

En Allemagne, la même difficulté s'est présentée pour les professions qui exigent une mise de fonds préalable. Quand une femme mariée exerce une profession -de cette

(1) h. 1907, 5, 9 ; La Loi, 5 septembre 1906.

nature, convenait-il de ranger ses bénéfices parmi les biens réservés, quelle que soit la situation juridique des capitaux engagés dans l'entreprise ? La question a été tranchée comme en France ; quant à la nature juridique des valeurs employées dans le fonds de commerce, elle a été très discutée, même depuis la confection du Code ; mais.il semble que la solution extensive tende à prévaloir et que Ton admette que les termes très larges de l'article 1366 comprennent tout ce qui sert à l'exploitation d'un commerce ou d'une industrie dans tous les cas.

Passons en revue les diverses hypothèses qui peuvent se présenter. La situation n'est pas absolument la même qu'en France, la femme mariée conservant, en Allemagne, sa pleine capacité civile et ne subissant de limitation à ses pouvoirs que dans la mesure fixée par son régime matrimonial.

Si le capital a été fourni par un tiers, la situation est régie par les principes du droit commun ; ce sont des biens réservés en totalité, et la femme sera débitrice des intérêts des fonds qui lui ont été fournis. Il en est de même s'ils viennent du mari : puisque les contrats sont permis entre époux, elle peut emprunter à son mari aussi bien qu'à un tiers. S'il lui a fait donation de ces sommes, ce sont des apports, à moins qu'il en ait fait des biens réservés par une déclaration dans l'acte de donation, conformément à l'article 1368. Nous rentrons alors dans une des deux dernières hypothèses.

Si les capitaux engagés dans l'entreprise font partie du patrimoine réservé, il n'y a aucune difficulté à faire entrer dans ce même patrimoine les bénéfices obtenus. Même si nous n'avions pas la disposition de l'article 1367, nous

devrions les y ranger par application des règles de la subrogation : ce sont des valeurs acquises par la femme sur le fondement d'un droit qui lait partie de son patrimoine réservé (art. 1370-1°). C'est ce qui se produit notamment quand le commerce n'exige pas de marchandises, mais seulement des instruments de travail, qui sont des biens réservés légaux (art. 1366).

Si enfin la femme a mis dans son commerce des sommes qui ont le caractère d'apports ou de valeurs communes, elle ne peut en jouir et en disposer qu'avec l'autorisation de son mari, autorisation qui peut être tacite et résulter de ce que la femme exerce sa profession à la connaissance et sans protestation du mari, mais qui est toujours révocable (art. 1405). Tant que le mari n'a pas retiré son consentement, elle peut librement disposer des fonds qu'il lui a ainsi abandonnés et se créer de la sorte des biens réservés, conformément à l'article 1367, sauf à être tenue d'une récompense pour ce qui lui a été fourni comme toutes les fois que l'un des patrimoines s'est enrichi aux dépens de l'autre. L'autorisation lui donne le pouvoir de faire tous les actes juridiques, aliénations et actes d'obligation, qui rentrent dans les besoins de son commerce.

Mais elle est dans une situation assez précaire puisque, à tout moment, son mari peut révoquer l'autorisation qu'il lui a donnée expressément ou tacitement. Dès qu'il a fait opposition à la continuation du commerce,les actes qu'elle accomplit désormais sont sans effet à l'égard do son mari quant aux biens dont il a la gestion, apports ou biens communs. Sans doute, elle n'est nullement atteinte dans sa capacité puisque, à la différence de ce qui se passe en France, la femme mariée est aussi capable

qu'avant son mariage; sa qualité de commerçante. reste intacte; ses moyens d'action sont seulement réduits. Elle perd la jouissance des biens que son mari lui avait abandonnés et ne peut en disposer ni les obliger même pour les besoins de son commerce. Le seul moyen pour elle de se prémunir contre ce danger, c'est de faire un contrat de mariage qui donnera la qualité de bien réservé au capital qui lui est nécessaire pour son entreprise, car L'autorisation donnée par le mari et l'abandon de certains biens ne changent pas la nature juridique de ces biens.

Jusque-là, ce capital conserve la qualité d'apport ou de bien commun suivant le régime matrimonial, malgré l'autorisation du mari. Celui-ci garde ses pouvoirs ordinaires sur ces biens tant que la femme n'en a pas disposé. Son droit d'administration est sans doute paralysé dans ce que M. Planck appelle sa fonction négative, c'està-dire dans la mesure où ce droit lui permet de s'opposer aux actes de disposition de sa femme. Les limitations apportées aux droits de la femme par les articles 1395 à 1401 ne s'appliquent plus ; l'article 1405 montre bien le caractère général de l'autorisation expresse ou tacite. Mais le droit d'administration du mari subsiste quant à ses pouvoirs positifs ; aucune atteinte n'est apportée aux articles 1373 à 1380 qui déterminent Les actes qui lui sont permis sur le patrimoine de sa femme. C'est seulement son droit de jouissance qui se trouve complètement mis en échec ; il perd les revenus des apports qui lui appartiennent ordinairement (article 1383). Tandis que les acquisitions faites pendant le mariage profitent habituellement aux apports (art. 1363, 2° al.), tout ce que la femme gagne à l'occasion de son commerce est bien réservé.

Ainsi on arrive, par l'application des principes gêné-

raux du Gode allemand, à distinguer deux catégories dans les biens employés au commerce lorsque le patrimoine apports a fourni la première mise de fonds : le capital de premier établissement a le caractère d'apport ; les biens acquis postérieurement au moyen des bénéfices déjà réalisés par l'exercice du commerce sont des biens réservés. Cette solution a été adoptée par la plupart des auteurs allemands malgré sa complication.

Mais quelques-uns, peu satisfaits de cette situation mixte, ont cherché à élaborer un système plus rationnel et plus simple en se fondant sur d'autres principes juridiques. Ils font observer que théoriquement chaque établissement commercial ou industriel constitue une unité économique, une universitas facti. Il n'y a donc pas lieu de le considérer comme formé de deux masses patrimoniales distinctes, soumises à des règles différentes. Sans doute, le capital initial est un bien d'apport ; mais les valeurs employées dans le commerce sont destinées à être aliénées pour être remplacées par d'autres. Par suite des principes très larges posés en matière de subrogation par l'article 1370, ces nouvelles valeurs sont des biens réservés. Le capital originaire se trouve promptement employé ; tous les biens affectés au commerce sont désormais des biens réservés ; dès lors, à quoi bon, au début, cette scission éphémère? D'ailleurs, comment soutenir que des valeurs mises par la femme dans son commerce sont des apports? Elles n'en présentent pas les caractères juridiques : d'après l'article 1363, le patrimoine apports de la femme est soumis à l'administration et à la jouissance de son mari. Au contraire, quand la femme exerce un commerce avec le consentement, au moins tacite, de son mari, elle a un droit absolu d'ad-

minîstration, de jouissance et de disposition sur les va-

i qu'elle a mises dans son entreprise. N'est-ce pas là

H dîslinclif des biens réservés?

Mais ce système présente des inconvénients pratiques

qui ne sont pas moins considérables que ceux de la

théorie ordinaire. Un mari laisse à sa femme la gestion de

son commerce parce qu'il a d'autres occupations ou qu'il

manque des aptitudes techniques nécessaires. Elle n'agit

qu'en vertu d'une autorisation toujours révocable. Il est

peu conforme aux intentions des rédacteurs du Code

\ allemand de mettre ainsi la femme dans une situation

précaire, à la merci du mari.

Quand la femme cesse, pour une cause quelconque,

iloi talion de son commerce, l'inventaire présente un

uige bigarre *, dit M. Dernburg. Il est impos-

tracer nue ligne de démarcation entre ses

ils, La complication s'aggrave encore si la

m mari, au cours du mariage, un ca-

apports pour faire prospérer son

ree. Le im.kKi le droit de reprendre le capital qu'il

commente séparer des bénéfices réalisés?

[tout en déclarant que ce système est principes, confesse-t-il qu'il met la femme dans^une situation peu avantageuse. Pour se protéger, dit-il, la femme mariée qui veut exploiter un commerce doit faire un contrat de mariage pour attribuer la qualité de biens réservés aux valeurs qui lui sont nécessaires pour l'exploitation de son commerce.

Seulement, le contrat de mariage étant peu usité en Allemagne, ce remède se trouve tout à fait insuffisant. Et d'ailleurs il est nécessaire que le mari y consente. Les résultats désastreux du système subsistent.

^* ii m

Aussi M. Hachenburg (1) a-t-il proposé une théorie ingénieuse, qui a été soutenue à nouveau par M. Dernburg (2). Ces deux jurisconsultes ont trouvé qu'il était contradictoire de donner à la femme pleins pouvoirs sur les bénéfices qu'elle réalise dans son commerce, alors que les éléments qui constituent le fonds de commerce sont à la disposition du mari, et que la conception de biens apportés, sur lesquels le mari n'aurait ni droit d'administration, ni droit de jouissance, était en opposition avec les principes posés par leCodeet ne pouvait pas davantage être admise. Ils ont cherché une solution dans une in terprétution extensive de l'article 1366, dans le but de faire rentrer dans les biens réservés prévus par ce texte les capitaux employés par la femme dans l'exploitation de son commerce. Il avait été proposé à la Commission du Rciehstag d'insérer dans l'article 1366, au lieu de « instrumentale travail », la formule suivante : « Ainsi que les objets destinés à l'exercice de sa profession ou de son commerce b. Si cette rédaction avait été admise, sans aucun doute les valeurs affectées par la femme à son commerce seraient biens réservés. Mais le texte a été modifié. Cependant il ne faut pas s'en rapporter à la lettre de la loi ; il faut s'inspirer de son esprit, dit M, Dernburg, nous ne pouvons avoir de doute : l'expression instruments de travail n'est donnée qu'à titre d'exemple. L'énumération n'est pas limitative ; c'est ce qui résulte du mot insbesondere qui veut dire : notamment, en particulier.

Si la femme était déjà commerçante en se mariant, le

M) Vartràge, p. 391.

(È) Deutsche Juriste n-Zaitung, 4902, p. 465.

capital employé par elle dans son commerce reste soumis à son administration ; elle peut le grever de dettes, en disposer librement. Il échappe totalement aux droits de jouissance et de gestion du mari. Il n'est plus à craindre que celui-ci entrave le commerce de sa femme en retirant son autorisation sans motifs, ou en faisant une opposition injustifiée.

Le commerce n'a-t-il été fondé que depuis le mariage ? Si la femme n'a fait usage que de ses biens réservés, aucune difficulté ne se présente. Au cas contraire, il est nécessaire que le mari renonce en sa faveur au capital qui lui est indispensable pour l'ouverture et le fonctionnement de son exploitation, qu'il se dessaisisse d'une partie desapports.il faut qu'il les convertisse en biens réservés. S'ils gardaient le caractère de biens apportés, la femme serait sous la menace permanente d'une révocation de l'autorisation. La situation est la même quand la femme reçoit par succession, donation ou legs, au cours du mariage, un établissement commercial ou industriel déjà fondé, à moins que le disposant n'ait pris soin d'en faire un bien réservé par une déclaration conforme à l'article 1369.

M. Dernburg insiste surtout sur les conséquences déplorables auxquelles conduirait en pratique le système admis par M. Planck et la majorité des auteurs. Si le mari pouvait à tout moment, par l'exercice de son droit d'administration et de jouissance, entraver la femme dans l'exploitation de son commerce, celle-ci n'aurait plus aucune sécurité dans son entreprise. L'inconvénient se fait particulièrement sentir 4 au cas où une femme commerçante épouse un non commerçant ; il n'est pas admissible que ce mari, qui est resté entièrement étran-

ger au commerce de sa femme, et qui n'a aucune expérience? des choses du commerce, puisse, par l'exercice intempestif du droit d'administration et de jouissance que le Code lui confère sur les apports, venir jeter le trouble dans l'exploitation de la femme et entraver ses affaires.

Ce danger, déclare M. Planck (i), est plus théorique que pratique ; la femme ne court guère de risques tant que son mari consent à l'exercice du commerce. Mais l'intérêt capital de la question n'est-il pas précisément que la femme puisse continuer l'exploitation de son fond? de commerce lorsque son mari lui a retiré sans motifs plausibles V autorisation précédemment donnée» sans que celui-ci puisse faire valoir des droits sur les biens qui composent le fonds et s'opposer aux poursuites de ceux avec qui la femme a traité à raison de son commerce ? Cette menace perpétuelle existe si l'on admet le système de M. Planck et que Ton refuse aux biens employés dans le commerce la qualité de biens réservés.

La théorie de MM. Hachenburg et Dernburg a d'ailleurs été à peu près consacrée par une décision du Reichsgericht (2) du 29 septembre 1904 (3) : le mari, dit cette décision, ne peul exiger de sa femme qu'elle abandonne l'administration d'un établissement qu'elle exploite au moment de la célébration du mariage* En effet, alors même que le capital serait un apport, la continua-

(i) Commentaire, p. 401.

(2) Tribunal supérieur de l'Empire, analogue à notre Cour de Cas" satîon, siégeant à. Leipzig.

(3) Juristîsche Wochemchrift, 4905, p, Î2,

PROFESSIONS DANS LESQUELLES LA LOI S'APPLIQUE 19f

tion de la gestion pour le compte de la femme, de sorte qu'elle soit seule obligée, est nécessairement exclue de Farticle 1377 ; le droit d'administration du mari n'entraîne pas le droit d'obliger sa femme.