V. Crimm. 19 Nov. 1863, Bull. Crimm. 1863 n

Crimm. 16 Juin 1864, Bull. Crimm. 1864 n° 157.

Les juges du fond sont évidemment souverains pour reconnaître si le coupable avait l'intention d’escroquer la chose d’autrui, intention à laquelle est subordonnée la criminalité de la tentative.

En résumé, la tentative d’escroquerie résultera du seul emploi des manœuvres frauduleuses, sous la condition que l'agent ait tout fait pour obtenir la remise de ce qui était l’objet de sa convoitise, même si cette remise n’a pas eu lieu et si ce sont des obstacles tout fortuits qui empêchent de consommer le délit.

C. — L'abus de confiance. — L'art. 408 du Code Pénal preserit :

< quiconque aura détourné ou dissipé au préjudice des propriétaires possesseurs ou détenteurs d'effets, deniers, marchandises, billets, quittances ou tous autres écrits contenant ou opérant obligations ou décharge quinelui auraient été remis qu'à titre de louage, de dépôt, de mandat, de nantissement, de prêt à usage, ou pour un travail salarié ou non, à la charge de les rendre ou de les présenter ou d'en faire un emploi ou un usage déterminé, sera puni de peines portées en l’art. 406. » Avant de rechercher si la circulation d'effets de complaisance peut engendrer un délit d’abus de confiance, il convient de rappeler brièvement les éléments constitutifs de ce délit, à savoir :

1° Détournement ou dissipation de l’objet confié, c’està-dire que l’obligation de restituer l’objet ou d’en faire l'usage fixé par la convention soit rendue impossible. Les tribunaux apprécient d’après les éléments de la cause si l’auteur avait l'intention de s’approprier la chose et d'échapper à l'obligation de la rendre : peu importe qu’il y ait eu ou non, mise en demeure de restituer (V. Cass. 6 Déc, 1929, S. 1931; 1.154) mais le simple retard ne saurait constituer un abus de confiance.

2° Détournement frauduleux : il faut une intention coupable ; le prévenu doit s’être mis sciemment dans l’impossibilité de restituer (V. Cass. 20 Avril 1901, S. 1905.1.197). Le juge a un pouvoir souverain d’apprécialion ; si après avoir détourné, le prévenu offre de restituer, si la victime étant satisfaite retire sa plainte, si le prévenu est insolvable ou non, le délit d’abus de confiance n’en existe pas moins.

3° Détournement au préjudice du propriétaire, détenteur

ou possesseur de l’objet : … Il suffit qu’un préjudice puisse résulter du détournement ; il n’est pas nécessaire qu'un préjudice soit causé.

4° Caractère mobilier des objets détournés : Le texte pénal les énumère et les qualifie.

5° Remise des objets en vertu d’un contrat déterminé : La remise au prévenu est essentielle: peu importe que les objets n’aient pas été remis directement par la victime à l’auteur du détournement. La remise doit porter sur la possession précaire et non sur la propriété.

La remise doit être opérée en vertu d’un contrat déterminé limitativement par l’art. 408 ; de l’émunération il ressort qu’il ne pourrait y avoir délit d'abus de confiance si la remise a été opérée en vertu de contrats tels que : prêts de consommation, échange, vente.

Le délit d'abus de confiance est punissable d’une peine d'emprisonnement de 1 mois à 2 ans et d’une amende.

Ayant ainsi rappelé les principes généraux, il faut étudier s’il peut y avoir abus de confiance à l’encontre de celui qui, chargé d’escompter un effet de complaisance, en détourne les fonds.

Certains auteurs et notamment M. Hémard (thèse 1900) répondent par la négative ; on ne peut pas poursuivre celui qui, chargé d’escompter un effet de complaisance, en détourne les fonds. En effet, la traite de complaisance est frappée de nullité et ne peut produire aucun effet entre tous ceux qui ont coopéré à la fraude, la personne mandatée pour escompter une telle traite a reçu un mandat qui n’est pas valable, qui n’existe pas, elle n’a donc pas pu commettre un abus de confiance.

De plus certains auteurs disent, si l’on pouvait retenir l’abus de confiance, la victime obtiendrait par la voie criminelle des dommages-intérêts que les tribunaux civils lui auraient refusés. Cette contradiction prouve nettement qu’en matière de circulation de complaisance, il ne peut y avoir délit d’abus de confiance.

Ils invoquent à l'appui de leur opinion les décisions admises par le Tribunal Correctionnel de la Seine les 20 et 21 Mars 1899 (Gaz. Trib. 1899.2.526) : « les effets de complaisance ne peuvent donner naissance à aucune obligation valable entre le tireur et le tiré ; les parties ne sauraient répéter les montants desdits effets qu’elles auraient payés ni être admises à produire à la faillite de l’une d’elles pour les sommes ainsi payées. » La remise d'effets de complaisance ou tout autre convention concernant lesdits effets ne peut constituer en droit entre les parties de mauvaise foi l’un des contrats prévus concurremment par le Code Civil et l’art. 408 du C. P. alors surtout que les règles du droit civil sont applicables à la preuve du délit d’abus de confiance.

« Par conséquent, le Ministère Public même en vertu de son droit supérieur, ne peut être plus fondé que la prétendue victime à exercer des poursuites pénales à raison d’un délit dont la preuve ne peut être juridiquement rapportée et qui, d’ailleurs, n’existe pas légalement.

« Si l'instance correctionnelle à la requête du Ministère Public était admise, il faudrait reconnaître en faveur de la victime le principe légal d’un préjudice possible et par suite, le droit à des dommages-intérés, et celle-ci pourrait ainsi obtenir indirectement ce que la loi civile lui refuse directement » (V. en même sens Tr. Correct. Seine 3 Janvier 1900, La Loi: Journ. 17 Nov. ; 7 ‘Août 1900, Gaz. Trib. 1900.2.308).

Selon nous, il peut y avoir délit d’abus de confiance : en effet le délit ne disparaît pas parce que la remise aurait été faite en exécution d’un contrat frappé de nullité. La jurisprudence a d’ailleurs toujours été très ferme sur ce point et la raison en est fort simple : le délit ne consiste pas dans la violation du contrat, et la nullité civile d’un contrat prévu par l’art. 408 n’enlève pas le caractère delictuel des détournements (V. Cass. 29 Nov. 1902, S. 1904, 1.301, Garçon, C. Pénal annoté Art. 408 n° 307).

Quant à l’objection tirée de ce que la victime pourra ainsi obtenir des dommages-intérêts, nous la refutons facilement : tout d’abord la jurisprudence dans son évolution actuelle fait des distinctions entre bons et mauvais effets de complaisance, admettant ainsi parfois des recours. Demain, elle évoluera peut-être vers la validité des effets de complaisance : même au cas où tout recours serait refusé, l’action civile refusée à la victime du délit ne saurait entraver l’action publique (individu qui a perdu son procès au Civil, le Ministère Public peut saisir le Tribunal Correctionnel s’il y a lieu, mais alors cet individu ne pourra se porter partie civile : art. 336. C. P.). L'effet de complaisance produit tous ses effets envers les tiers : Le Ministère Public est un tiers quand il exerce l’action publique, qu'aucune fin de non recevoir personnelle à celui qui l’exerce ne peut écarter. Enfin, le simple bon sens nous dicterait la réponse à défaut d’argument juridique : si l'effet de commerce est valable, le délit d'abus de confiance peut être réalisé ; si l’effet est de complaisance, frappé de nullité, le délit disparaît bien que dans cette hypothèse l’auteur du détournement ait commis une faute supplémentaire en mettant cet effet en circulation.

La jurisprudence s’est d’ailleurs ralliée à notre thèse :

la première décision en ce sens semble être un jugement du Tribunal Correctionnel de la Seine, en date du 23 Avril 1904 : « Dans les opérations dites de compte à demi, con- « sistant dans la présentation à l’escompte d'effets de « complaisance, la nullité de ces valeurs créées sans cause « légitime, bien qu'opposable par tous tiers intéressés, « n'empêche pas que celui qui a reçu les effets pour les « escompter, dans l'intérêt commun des deux parties, ne « doit être considéré comme le mandataire de celui qui « les lui a confiés, et ne soit tenu de lui rendre compte « à ce titre, soit des dites valeurs, soit de la moitié de la « somme réalisée par leur négociation.

« Refuser, en pareil cas, toute action à la partie lésée, « en invoquant la nullité des opérations de cette espèce, « serait favoriser indûment et laisser sans répression des « agissements frauduleux qui, par leur nature même, ren- « trent dans les prévisions et les dispositions expresses « de Ia loi pénale.

« Constitue, en conséquence, un abus de confiance le « fait, par celui qui a reçu d’une autre personne des « valeurs de complaisance, afin de les escompter dans « l’intérêt commun de tous deux, de détourner ces effets « à son profit exclusif » (Tr. Corr. Seine, 23 Av. 1904 — Gaz. Trib. 1904-2-142).

La nullité de la convention, dite opération à compte à demi, ne fait aucun doute, et celui au préjudice duquel ces traites de complaisance ont été ainsi détournées, ne pourrait certainement pas exercer un recours, devant les tribunaux civils, pour obtenir le remboursement. Le tribunal correctionnel n'avait pas, dans l'espèce, été saisi de demandes en restitution des parties civiles ; comment aurait-il statué ? Sans doute, le tribunal aurait rejeté ces

demandes essentiellement civiles de leur nature, en les déclarant fondées sur une convention illicite, dont il réprimait pourtant la violation, pénalement.

En matière d’effets de complaisance, le délit d’abus de confiance sera le plus souvent réalisé par celui qui, chargé d’escompter de tels effets, en détournera les fonds : le délit existe bien. Mais de nouveaux cas sont apparus, beaucoup plus fréquents et plus importants depuis quelques années.

Souvent, des administrateurs de sociétés anonymes puisent dans la caisse sociale ou acceptent, au nom de la société, des traites qu’ils escomptent ensuite pour leurs besoins personnels, généralement pour financer leurs spéculations personnelles. Souvent, ces administrateurs acceptent, en qualité de représentants de la société, des effets de complaisance, tirés sur la société par des tireurs non créanciers ; au cas de non paiement à l’échéance, en apposant sa signature sur l'effet, l’administrateur a engagé la société, qui est devenue débitrice de ces billets.

Ces agissements, qui mettent en péril l’existence des sociétés, même solides et puissantes, sont-ils punissables? Examinons la seconde hypothèse : l’administrateur qui accepte, au nom de la société, des effets de complaisance, tirés sur la société par des commerçants gênés, commettent-ils un abus de confiance ? La jurisprudence actuelle répond affirmativement ; un important arrêt du Tribunal Correctionnel de la Seine à jugé, en son audience du 4 Décembre 1925 (Gaz. Tr. 1926-2-572), que « Indé- « pendamment de son application aux détournements « commis en violation d’un mandat ordinaire, l’art. 408 « C. Pénal peut être appliqué à un associé qui a le pou- « voir de gérer et d’administrer la chose commune, et qui

HITS

« emploie à un intérêt personnel les valeurs de la société. « Le directeur-administrateur d’une société qui accepte, « au profit de tiers qui n'étaient pas créanciers de la « société, des effets de pure complaisance, doit être con- « sidéré comme ayant détourné une partie de l’actif social; « en effet, en apposant sa signature sur lesdits effets, il « n’ignorait pas qu’au cas de non paiement à l’échéance « la société deviendrait débitrice, et qu’elle était exposée « soit à les rembourser, soit en cas de refus à être con- « damnée par le Tribunal de Commerce.

« Le détournement est commis par le seul fait de l’accep- « tation des effets, qui en permet l’escompte. Il n’est pas « indispensable que le produit des fonds escomptés ait « bénéficié directement au prévenu, ou ait été remis entre « ses mains, pour qu’il en fasse bénéficier les tiers ; il « suffit qu'il ait eu un intérêt quelconque à accepter les « effets au profit, soit de créanciers personnels, soit de « parents ou amis, à qui il procurait ainsi des fonds au « détriment de la société. »

Dans cette espèce, le directeur-administrateur de la Société Siap fut condamné à 3.000 frs d’amende pour avoir accepté deux traites de 19.800 frs et de 100.000 frs, tirées par un sieur S.., son créancier personnel, sur la société qui a été condamnée à en payer le montant au tiers porteur. Cette décision est-elle justifiée en droit ? Certainement, car elle se fonde sur des principes indiscutés en matière d’abus de confiance.

La première objection souvent invoquée consiste à se demander si l’administrateur d’une société est bien un mandataire, atteint par l’art. 408 : manifestement la qualité d’associé est compatible avec celle de mandataire. Les gérants et les administrateurs de sociétés doivent être

considérés comme les mandataires de leurs co-associés, si la société n’a pas la personnalité morale : ce point est aujourd’hui indiscuté (V. notamment Cass. 12 Févr. 1881, D. 1882-I1-187 ; Cass. 22 Août 1895, D. 1897-I-425) ; dans les sociétés qui ont la personnalité morale, ils sont considérés comme les mandataires de leurs co-associés et de la société elle-même (V. art. 22 de la loi du 24 Juillet 1867).

Par suite, tout détournement par les administrateurs de deniers, quittances, marchandises, effets mobiliers, qui leur ont été confiés, les rend coupables d’abus de confiance. Dans l’espèce, le détournement avait porté sur l’actif social: la société est devenue débitrice de sommes qu’elle ne devait pas effectivement, et qu’elle pouvait cependant être contrainte de payer car son mandataire, par un abus de ses pouvoirs l’avait engagée, en acceptant des effets dont l’escompte devait profiter à des tiers entièrement étrangers à la société.

En vain l’administrateur aurait invoqué qu'il n'avait retiré aucun profit personnel de ce détournement : l’enrichissement de l’auteur n’est pas une condition requise pour que le délit soit consommé. En vain, il aurait invoqué que la société n’avait subi aucun préjudice : il faut remarquer que, conformément à la doctrine, un préjudice éventuel et possible suffit comme élément constitutif du délit. Dans l'espèce, du reste, le préjudice était actuel, puisque la société avait payé la traite ainsi acceptée, sans avoir reçu aucune valeur ; mais le jugement souligne que si la société avait refusé le paiement, le tiers porteur de bonne foi ne pouvant se voir opposer le défaut de cause, aurait obtenu en justice, condamnation de la société. Le patrimoine social subit donc nécessairement un préjudice, et ainsi toutes les conditions sont réunies pour justifier

l'application de l’art. 408 aux administrateurs malhonnêtes.

Cette jurisprudence est très intéressante et doit être suivie ; elle permet, en effet, la répression des traites émises ou acceptées par complaisance, avec l’intention de nuire à un tiers. Trop souvent, il est impossible d’appliquer l’art. 405, l’art. 408 sera le texte qui remédiera à cette impossibilité ; ainsi, le champ de la répression pénale sera élargi heureusement.

Le Tribunal Correctionnel de la Seine avait jugé, dans le même ordre d'idées, en son audience du 22 Janvier 1925 (R. J. S., 1926-40). Cependant, en 1931, une triste affaire que nous avons déjà évoquée, remettait toute la question des agissements commis par les administrateurs de société, en discussion ; l'affaire Oustric fit adopter, à la Section Financière du Parquet, une solution étrange qui fut peutètre dictée, plus par souci d’une bonne politique que par crainte d’une bonne justice. La Banque Oustric avait consenti à la Holding Française un très important découvert ; pour amortir, en partie au moins, cette avance, en Janvier 1930, la Banque fit créer par les sociétés de chaussures, dont les actions avaient été achetées par la Holding, de nombreuses traites de complaisance, destinées uniquement à alimenter, par le produit de leur escompte, la trésorerie de la Banque. Le montant de ces traites s’élevait à 25.766.218 frs et ne correspondait à aucune opération commerciale. Ces traites ne furent pas inscrites, lors de leur création, sur les livres des sociétés, tireuses ou acceptrices, libellées au bénéfice de la Banque Oustric, celle-ci les escomptait, soit à la Banque de France, soit à la Société Générale. Aux échéances, les traites furent renouvelées, jusqu’au jour de la chute de la Banque Oustric,

Oustric, administrateur de la Banque et administrateur des sociétés de chaussures, paraissait bien avoir détourné le patrimoine de ces sociétés pour une somme égale au montant des traites, car les sociétés ainsi engagées par une signature sans contre-partie, se verront un jour prochain réclamer le paiement des traites, acceptées par les administrateurs : Oustric et son complice Michel Nathan, Erlich.

M. Vuillaume, commissaire aux comptes de la Société des Chaussures Françaises, comprenant le préjudice causé, par les administrateurs, à la société, porta plainte avec constitution de partie civile. Or, après de longues délibération de la Section Financière du Parquet, le Procureur de la République conclut, dans ses réquisitions, à un nonlieu : « Si les agissements d’Oustrie et d’Erlich, qui ont « ainsi ruiné les actionnaires des sociétés de chaussures « qui leur étaient confiées, sont critiquables au plus haut « point, et apparaissent comme frauduleux, il ne semble « pas, en revanche, qu'ils tombent sous le coup de la loi « pénale. On ne peut soutenir, en effet, que les fonds des « sociétés de chaussures ont été détournés par leur admi- « nistrateur au moment de la création des traites, puisque, « jusqu’à présent, les sociétés tireuses ou acceptrices « n'ayant pas payé les traites, aucun fonds n’est encore « sorti de leur patrimoine. »

Ainsi, d’après le réquisitoire, pour que le délit d’abus de confiance soit consommé, il faut que l'acceptation ou la création de traites de complaisance, par l’administrateur, entraînent pour la société, ainsi engagée, un préjudice immédiat ; c’est-à-dire, un décaissement engendré directement par la signature que le coupable administrateur a donnée. Si, au contraire, à l’échéance, l’effet est

renouvelé, et si, entre temps, l’administrateur démissionne, le paiement que la société effectuera, soit à présentation de la traite, soit sur poursuites, ne sera qu’une conséquence indirecte de l'abus de pouvoir commis par l’administrateur : le renouvellement a opéré novation de l’engagement primitif et libère ainsi l'administrateur. Il y a tentative d'abus de confiance, or la loi ne punit pas cette tentative.

Cette doctrine émise par le Parquet a causé, en fait, la ruine de nombreuses sociétés ; elle est éminemment pernicieuse. En effet, lorsqu'une banque refuse l’escompte de traites de complaisance créées par un administrateur, ses associés, apprenant cette nouvelle, somment le coupable de donner sa démission ; puis, pour remédier à la carence de la trésorerie, ils demandent à la banque créancière un renouvellement des valeurs en circulation. Ce décaissement, imposé à la société, ne se produit qu’à l’échéance de la nouvelle traite ; l’administrateur coupable aurait alors simplement tenté de soumettre le délit d’abus de confiance, tentative non punissable.

Cette opinion, admise par le Parquet, est contraire à l’unanimité de la doctrine : Garraud écrit que le préjudice résultant de l’abus commis doit être réalisé ou simplement possible (V. Dr. Pénal, V, n° 2318). Garçon confirme : « Le délit existe si le dommage est possible, au « moment du détournement, encore bien qu’il ne se pro- « duise pas ensuite en fait » (Code Pénal annoté, art. 408, ne):

Nous avons vu que le Tribunal Correctionnel de la Seine avait consacré cette doctrine plusieurs fois en 1925 ; il faut ajouter que, dans l’espèce commentée (Tr. Com. Seine, 5 Déc. 1925 ; Gaz. Trib. 1926-2-202) le préjudice était non seulement possible, mais actuel. Cependant, nous estimons