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Etant donné ce qui précède, l'application du nouveau texte entrainera pour l'administrateur ou gérant les effets habituels de la faillite, puisqu'il sera personnellement déclaré en faillite : dessaisissement, arrêt de poursuites individuelles, déchéance du terme, cessation du cours des intérêts, attribution d’une hypothèque légale à la masse.

Il sera en outre atteint des diverses incapacités et déchéances attachées par la loi à la faillite des commerçants. (1)

Enfin, et c’est là une mesure d’une gravité extréme, tant pour lui que pour ses créanciers personnels, le passif social Iui sera désormais commun. C’est la solution qu'impliquent le texte et l’esprit du décret (2), et qui constitue d’ailleurs la seule explication des termes « faillite déclarée commune » employée par le décret puisque nous rejetons la noüon de faillite unique:

Elle met l'administrateur ou le gérant atteint dans la situation d’un gérant associé de société en nom ou en commandite personnellement et indéfiniment responsable du passif social.

Quid maintenant de l'unité-ou de la pluralité des masses ?

I1 convient de considérer, pensons nous par analogie avec ce qui se passe en matière de société en nom ou en commandite, deux masses de créanciers ».

a) Masse des créanciers sociaux qui auront pour

(1) cf. Sur ces déchéances, chapitre V.

. (2) Dans ce sens, Houpin et Bosvieux, 7° Ed., supplément 1937 D. 151:

à ss ’ 2e gage à la fois les biens de la société et ceux de l’administrateur ou gérant, puisque le passif social lui est désormais commun.

b) Masse des créanciers personnels qui n’auront pour gage que le patrimoine de leur débiteur, concurremment avec les créanciers sociaux.

De toute façon, il va de soi que les créanciers personnels n’auront aucun pouvoir de formuler des contredits sur l’état de vérification du passif social. (1)

En revanche, les créanciers sociaux auront la faculté d'élever des contredits sur la vérification du passif individuel (2).

Quid de la solution des procédures ?

En ce qui concerne la société, seuls, les créanciers sociaux seront évidemment appelés à se prononcer sur le concordat qui pourra être proposé par elle. Les créanciers personnels de l’administrateur n’auraient en effet aucune qualité pour voter un concordat à un tiers, la Société dont ils ne sont pas créanciers.

Et c’est là la raison qui nous a fait écarter la notion d’une faillite unique, la faillite sociale, étendue simplement à l'administrateur ou gérant.

En effet, s’il n’y a qu’une faillite, il n’y a qu'une seule procédure, et partant une seule solution.

Or, il faut bien que la situation de l’administrateur ou gérant reçoive elle aussi une solution sur laquelle doivent être appelés à se prononcer Les créanciers Sociaux, puisque l'administrateur est responsable du passif social, et les créanciers personnels qui se sont vus opposer l'état de faillite te leur

(1) et (2) cf. chap. IL, section III.

débiteur déssaisi. Comme il est impossible d’admettre, nous l’avons dit, que ces créanciers personnels soient appelés à se prononcer sur le concordat social, il est certain qu'ils ne sauraient être tenus vis à vis de leur débiteur par les conditions de ce concordat qui leur est tout à fait étranger. Il faut donc bien qu’un concordat individuel soit proposé, au vote duquel prendront part et les créanciers sociaux et les créanciers personnels. Mais un concordat individuel ne se comprend que s’il y a une faillite individuelle, car on ne saurait concevoir que la faillite sociale se termine par deux concordats, et c’est pourquoi nous avons conclu précédemment à deux déclarations de faillite et à deux procédures distinctes. —

En conséquence, comme en matière de société en nom ou en commandite (cf. chap. ID) il y aura lieu au vote du concordat personnel de l'administrateur ou gérant failli, auquel prendront part les créanciers sociaux et les créanciers personnels. Les conditions de ce concordat pourront d’ailleurs être différentes de celles du concordat social. Comme en matière de société en nom, il pourra y avoir concordat pour la société et pour l’administrateur, union pour la société et concordat pour l’administrateur, concordat pour la société et union pour l’administrateur, union pour la société et union pour l’administrateur, Nous renvoyons aux développements que nous avons donnés dans notre chapitre II, les solutions seront les niêmes, sauf évidemment ce qui tient à la nature même de la société en nom ou en commandite.

Si aucun concordat n’est obtenu et que l’état d'union soit prononcé pour la société et aussi pour l'administrateur, que faudra-t-il décider relative-

ment aux biens sur lesquels les créanciers sociaux ef les créanciers personnels pourront se faire payer ?

A notre avis, il faut adopter la méthode suivie en matière de faillite des sociétés en nom collectif et en commandite (1). Seuls, les créanciers sociaux peuvent se faire payer sur les biens sociaux et les créanciers personnels viennent concurremment se faire payer sur les biens personnels avec les créanciers SOCIaux.

Ceci exposé, qui est la façon dont nous comprenons la mise en application du décret, on est bien forcé de convenir que la déclaration de faillite commune et l’extension (du passif social tout entier à celui qui tombera sous le coup de l’art. 437 nouvel alinéa, constituent des mesures absolument contraires à la nature juridique des sociétés anonymes ou à responsabilité limitée, et d’une gravité telle à la fois pour l’administrateur et pour ses créanciers personnels, que très certainement il conviendra de faire preuve dans l’application du nouveau texte ide la plus extrême circonspection, et de ne le mettre en jeu que pour des actes répétés avec une fréquence considérable et d’une importance particulièrement grave (2).

Etant donné le caractère récent du décret, et la gravité des conséquences qu’entraîne son applicaüom il n'existe que très peu de décisions de jurisprudence sur la question.

Nous pouvons citer un jugement du Tribunal de Commerce de Rouen du 2 janvier 1936 déclarant

(1) Suprà, chap. Il, section III, 3°.

(2) Dans ce sens, Houbpin et Bosvieux, 7° Ed., supplément 1937 p. 151.

commun le jugement de faillite d’une société à responsabilité limitée au gérant d’ailleurs en fuite qui s'était servi de ses fonctions de gérant pour opérer des détournement à son profit, et un jugement du Tribunal de Commerce de Roanne du 15 Avril 1936, déclarant conimune à chacun de ses membres la faillite d’une société à responsabilité limitée qui leur avait servi de simple paravent à des opérations personnelles. Les opérations consistaient dans le fait d’avoir vendu sous le nom de la Société des marchandises leur appartenant personnellement d'avoir fait acquitter par la société leur passif personnel et de n'avoir établi en réalité, aucune distinction entre le patrimoine social et leur patrimoine propre.

Nous signalons également un jugement du Tribunal de Commerce de Toulouse du 16 novembre 1936, rapporté à la Revue Générale du Droit des faillites et liquidations judiciaires (1937 p. 49). Ce jugement a déclaré commune à ses administrateurs, les frères Gaubain, la faillite de la « Société Anonyme d’'Entrepôts Métallurgiques Gaubain frères ». II avait été établi au cours de la procédure que cette société n'avait jamais fonctionné, que la comptabilité avait été créée au dernier moment pour appuyer le dépôt de bilan, aucune balance n'avait été faite, aucun contrôle sérieux effectué et qu’il n’avait pas été fait d’inventaires, sauf des bilans inscrits au livrejournal et ne concordant pas.

D'autre part, lorsque la Société à responsabilité limitée constituée au capital de 1.000.000 de francs, qui avait précédé la société faillie, avait été transformée en société anonyme, elle ne possédait plus aucun actif et cependant la société anonyme fut constituée au capital de 1.200.000 francs par

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des apports fictifs. Enfin, divers éléments de la cause retenus par le Tribunal de Commerce de Toulouse faisaient apparaître que les Frères Gaubain avaient été les animateurs et les maitres exclusifs de l'affaire et qu'ils s'étaient identifiés avec elle, de telle sorte qu'elle n'avait plus été qu'une facade derrière laquelle ils s'étaient livrés à des actes de commerce et à des agissements frauduleux.

Signalons qu’à notre avis, dans ces deux dernières espèces, les circonstances de fait semblent indiquer que lon se trouvait bien plutôt en présence d'individus exerçant le commerce sous le masque d’une société sans consistance et que dans ce cas, conformément à ce que nous avons dit précédemment, c'était eux-mêmes qui auraient dû être déclarées en faillite et non la Société inexistante juridiquement.

Dans deux espèces, au contraire, la Cour d'Angers et le Tribunal de Commerce de la Seine ont repoussé l’application du nouvel alinéa de l’art. 437 C. Com. les circonstances de fait n’étant pas selon ses juridictions de nature à motiver cette application.

Dans l'espèce soumise à la Cour d'Angers, il était établi que l’on ne se trouvait nullement en présence d’une société de façade, utilisée par un administrateur pour se servir des biens sociaux dans son intérêt personnel. Les actionnaires avaient en effet été en mesure d'exercer un contrôle constant marquant parfois une opposition énergique et si un actionnaire était devenu majoritaire ce n’était qu’à la suite d’une augmentation de capital régulièrement votée par l'assemblée générale. (Cour d'Appel d’Angers, 15 juillet 1936. — Gaz. Pal. 1936-2-732).

Nous ferons d’ailleurs remarquer qu’à notre avis

et contrairement aux termes de l’Arrêt de la Cour d'Angers, ce n’était pas seulement en fait, mais en droit que la demande de faillite commune ne pouvait être admise ici. En effet, l’Arrêt déclare la demande recevable en droit par application du décret loi du 8 Août 1935 alors que celui-ci vise strictement le cas d’une société en faillite et qu'il s’agissait en l’expèce de la société des Etablissements Bessonneau, en liquidation judiciaire. Rappelons à ce propos que si le projet déposé au début de l’année 1935 par le Ministère Flandin prévoyait bien « l'application des déchéances de la faillite et des « peines de la banqueroute aux administrateurs et « gérants des sociétés par actions ou à responsabi- « (lité limitée, déclarées en « faillite ou en liquidation judiciaire », le décret du 8 Août 1936 n’a pas voulu retenir le cas des sociétés en liquidation judiciaire et qu'il s’est borné à prévoir le cas des seules sociétés en faillite. Cela ressort à l'évidence du texte du décret, cependant directement inspiré du projet

Il est vrai que pratiquement cela ne changera rien. Si après le dépôt du bilan et l'octroi du bénéfice de la liquidation judiciaire à une société, le liquidateur trouve des éléments établissant le rôle exact de ses administrateurs ou gérants, il demandera la conversion en faillite de la liquidation judiciaire et la faillite sociale pourra être alors, déclarée commune aux dits administrateurs et gérants ou à toute personne se trouvant dans les cas prévus au décret, c'est-à-dire que selon notre opinion leur faillite personnelle sera prononcée et le passif social leur sera déclaré commun.

Le jugement du Tribunal de Commerce de la Seine est du 14 janvier 1937, (Gaz. Pal. 1937-1-330). Le Tribunal a estimé, là encore que rien ne permettait

de penser que l’on se trouvait en présence d’une machination aboutissant en fait à la confiscation de la personnalité de la société au profit de l’administrateur visé. Il s'agissait de la société nationale d'éditions et des héritiers de M. François Coty.

li est apparu au Tribunal que si le rôle de M. F. Coty dans la création et la direction du journal « L'Ami du Peuple » a bien été prépondérant, il n’a cependant pas outrepassé ses pouvoirs de directeur politique et n’a exercé son action et son influence que sur le plan politique nrême quand il s’est agi de ses rapports avec le personnel.

Aucune preuve n’était rapportée d'une intervention quelconque de sa part dans un autre domaine, ni d'aucune irrégularité dans le fonctionnement de la société commise par lui ou sur son instigation, ou à son profit. On ne pouvait enfin, malgré la majorité massive qu’il détenait aux assemblées, lui reprocher d’avoir exercé le commerce sous un masque qui, tout en lui permettant d’encaisser les bénéfices, l'aurait mis à l’abri des pertes.

Ce jugement du Tribunal de Commerce de la Seine nous paraît surtout intéressant parce qu’il s'agissait là encore d’une société en liquidation Judiciaire, et non en faillite. Mais contrairement à ce qui s'était passé devant la Cour d'Angers dans l'espèce cité plus haut, le liquidateur judiciaire de la société avait suivi le processus que nous estimons seul juridique en pareil cas. Il demandait en effet, 1° la conversion en faillite de liquidation de la société, 2° l’extension de cette faillite à M. Cotv.