SECTION I CONDITIONS D'EXISTENCE DES NOUVELLES INFRACTIONS

Ces conditions sont les suivantes :

1° Déclaration préalable de la faillite de la société. — Le décret est très explicite sur ce point. H n’y a donc aucune application possible de la

théorie des faillites de fait, même pour ceux qui en reconnaissent l'existence (1).

2° Qualité de mandataire de la société faillie de ‘la personne visée. — Le décret-loi vise les administrateurs, directeurs ou liquidateurs d’une société anonyme, les gérants ou liquidateurs d’une société à responsabilité limitée, les gérants non associés d’une société en nom ou en commandite, et d’une manière générale tous mandataires sociaux. Il faut donc comprendre les directeurs de sociétés autres que les sociétés anonymes, qu'il s'agisse de société en nom collectif ou en commandite ou à responsabilité limitée, puisque les directeurs de ces sociétés s’ils ont une délégation des associés pour la direction de leur société ont la qualité de mandataires sociaux. Mais seuls peuvent être considérés comme mandataires sociaux les directeurs remplissant les fonctions de directeurs généraux et ayant à ce titre la responsabilité des affaires sociales ; les simples directeurs techniques qui dirigent leur service suivant les instructions qu’ils ont reçues n’ont pas cette qualité, ils sont liés par un contrat de louage de service et ne sont que des organes d'exécution subordonnés (2).

3° Mauvaise foi de l'auteur des faits incriminés. — C’est la condition de toutes les infractions pénales autres que les contraventions.

(1) et (2) sur ce point Lyon-Caen et Renault, Amiaud. T. VIII n° 1220 fer.

SECTION“#II

Faits motivants l'application des peines de la banqueroute simple

Rappelons que ces peines consistent en un emprisonnement de un mois au moins et de deux ans au plus (art. 402 C. P., al): convient de ranger les faits incriminés en deux catégories : les premiers sont les faits commis par les personnes visées agissant ès-qualité ; ce sont en principe ceux qui peuvent entraîner la banqueroute simple lorsqu'ils sont commis par des commerçants en faillite (1) ; les seconds sont des faits commis par ces mêmes personnes dans la gestion de leur propre patrimoine en vue de soustraire tout ou partie de celui-ci aux poursuites de la société faillie, de ses actionnaires ou de ses créanciers (2).

1° Faits accomplis par les mandataires de la société agissant ès-qualité

Le décret-loi du 8 août 1935, Te son article 2, donne une liste unique de sept cas de banqueroute simple directement calqués sur les cas de banqueroute prévus par les articles 585 et 586 du Code de Commerce (3), mais il prévoit l’application obliga-

(1) Art. 2 du Décret-loi du 8 août 1935.

(2) Art. 4 du même.

(3) Le décret ne reprend pas un cas de banqueroute simple obligatoire et deux cas de banqueroute simple facultative, qui supposent des personnes s'étant livrées à des dépenses personnelles excessives ou n'ayant pas exécuté leur concordat, ou ne s'étant pas rendues aux convocations du syndic et de la justice, c’est à dire des personnes qui sont elles-mêmes en état de cessation de paiements ou qui ont été l’objet de déclaration personnelle en faillite. cf. Amiaud Rev. Générale du Droit des Failliles. 1936 n° 1).

toire des peines de l’art. 402 $3 du Code Pénal dès que l’un quelconque de ces faits est relevé à l’encontre des personnes visées, tandis que d’après les art. 585 et 586, il conviendrait de distinguer trois cas de banqueroute simple facultative et quatre cas de banqueroute simple obligatoire. L'article 585 dit en effet « sera déclaré. » et l’article 386 « pourra être déclaré. ». Cette sévérité plus grande pour les mandataires d’une société s'explique malaisément. Il n’est pas logique de demander à des mandataires une diligence plus grande que celle qui est exigée des simples particuliers dans la conduite de leurs affaires propres (1).

L'article 2 du décret-loi énumère comme suit les sept cas dont s’agit

« En cas de déclaration de faïllite d’une société, sont punis des peines prévues par l’alinéa 2 de l’article 402 du Code Pénal les administrateurs, directeurs. qui en cette qualité et de mauvaise foi

a) Ont consommé de fortes sommes appartenant à la Société en faisant soit des opérations de pur hasard, soit des opérations fictives de bourse ou sur marchandises.

Ce sont les faits qui entraînent pour le commerçant le deuxième cas de banqueroute simple obligatoire (art. 585 C. Com. $ 2)

Les opérations doivent avoir été excessives et avoir entraîné la consommation de sommes importantes. Les opérations fictives sont celles qui dans l'intention des parties ne doivent donner lieu à aucune livraison mais se résoudre en un simple paie-

(1) Amiaud. — Revue générale du Droit des Faillites n° 1 1936. p. 10 et Lyon-Caen, Renault et Amiaud op. cit. t. VIII n241220"(5):

ment de différences. À ce propos, des auteurs ont fait observer que la loi du 28 mars 1885 qui a reconnu licites ces opérations en excluant l'exception de jeu, ne vient aucunement empêcher les tribunaux de se baser sur le caractère fictif de ces marchés pour prononcer les peines de la banqueroute simple (1).

b) Ou ont fait des achats pour revendre au-dessous du cours dans l'intention de retarder la faillite de la société ou dans la même intention se sont livrées à des emprunts, circulation d'effets ou autres moyens ruineux de se procurer des fonds.

Ce sont les faits qui entraînent pour le commerçant le troisième cas de banqueroute simple oblitoire (art. 585 GC. Com. $ 3).

C’est l'intention du mandataire de la société qui doit être recherchée. On a fait remarquer qu'une revente à perte d'objets achetés à l’époque pour les revendre avec bénéfice peut être nécessaire si les objets sont sujets à une détérioration rapide (2).

c) Ou ont payé ou fait payer un créancier au préjudice de la masse après la cessation des paiements.

C’est là le quatrième cas de banqueroute simple obligatoire (art. 585 C. Com. $ 4).

Le paiement doit avoir été postérieur à la date de cessation des paiements ; et avoir causé un pré- Judice à la masse. Si donc il s'agissait d’un paiement effectué à un créancier hypothécaire ou privilégié ayant sur le bien affecté un rang assez bon pour être désintéressé, il n’y aurait pas lieu à banqueroute simple. Ces paierents peuvent avoir été

(1) et (2) Lyon-Caen et Renault, Amiaud. T. VIII n° 941,

faits à des créanciers de bonne foi contre lesquels leur annulation ne pourrait être poursuivie (1).

d) Ou ont fait contracter par la société pour le compte d'autrui sans qu'elle ait recouvré des valeurs en échange des engagements jugés trop considérables eu égard à sa situation lorsqu'elle les a contracté.

Ces faits constituent le premier cas de banqueroute simple facultative (art. 586 C. Com. $ 1).

On cite comme exemple le cas où les mandataires de la société ont fait accepter par la société sans qu'elle ait reçu proivsion une lettre de change tirée sur elle, ou ont fait émettre par la société pour le compte d'autrui une lettre de change sans que la société ait reçu du donneur d’ordre une sûreté pour le cas où elle serait poursuivie (2).

e) Ou ont commis une des infractions prévues et punies par les articles 18 et 19 de la loi du 18 mars 1919 sur le Registre du Commerce.

Troisième cas de banqueroute simple et facultative. L'article 18 prévoit le fait de n’avoir pas requis dans le délai l’immatriculation ou les inscriptions au régistre du commerce prescrites par la loi ; l’article 19, les indications inexactes données de mauvaise foi. — Ces faits ne peuvent être relevés qu’à l'encontre des administrateurs de sociétés anonymes et des gérants des sociétés à responsabilité limitée qui ont seuls la charge de la déclaration à faire au registre du commerce, à l'exclusion des autres mandataires de ces sociétés. (Loi du 18 mars 1919, art. 6 ; décret du 30 octobre 1935).

f) Ou n'ont pas fait dans les quinze jours de la

(1) et (2) Amiaud, article cit. p. 12.

cessation des paiements la déclaration au Greffe du Tribunal de Commerce exigée par les articles 438 et 439 du Code de Commerce.

Ce fait constitue le quatrième cas de banqueroute simple facultative.

M. Amiaud estime qu'il ne permet d'atteindre que les personnes légalement tenues de faire cette déclaration, c’est-à-dire les directeurs ou administrateurs délégués des sociétés anonymes, les gérants non associés des sociétés en nom collectif ou en commandite et les gérants des sociétés à responsabilité limitée, faisant observer que les assocés gérants de sociétés en nom collectif ou en comimandite qui ne déposent pas le bilan de leur société dans le même délai peuvent être condamnés aux peines de la banqueroute simple par application de l’art. 586, $S 4.

Cette opinion nous parait justifiée et nous ne croyons pas par conséquent que le paragraphe 6 de l’article 2 du décret concerne les liquidateurs amiables d'une société.

Des auteurs se sont en effet émus de l'application à des liquidateurs amiables dudit $ 6, application qu'ils considèrent comme absolument injustifiée et susceptible de provoquer de regrettables inconvénients (1). « En effet, font-ils remarquer, de deux « choses l’une en cas de liquidation amiable d’une « société

«— Ou bien la situation de celle-ci se révèle dé- « ficitaire et alors, à défaut d'accord unanime de

(1) Pic et Constantin, Les décrets-lois d’août-octobre 1935 pour la protection de l'épargne par la réforme du Droit des Sociétés. Rev. Trim. Soc. 1936 p. 74 et suiv. — Constantin et

Gautrat. Traité de Droit Pénal en matière de Sociétés 1937. n°913:

« tous les créanciers aucun doute n’est permis et le « bilan doit être déposé.

«—Ou bien les éléments d'appréciation de l’actif « et du passif révèlent une balance favorable. Dans « ce dernier cas les associés choisissent un manda- « taire chargé de régler les affaires en cours, d’apu- « rer le passif et de répartir aux ayants-droit l'actif « réalisé. — Or, ces diverses opérations longues et « complexes ne peuvent être menées rapidement à « bonne fin. Si pendant l’accomplissement des for- « malités, un seul créancier fait protester un effet « de commerce, le mandataire choisi devra-t-il « dans la quinzaine de ce protêt déposer le bilan « de la socrété qu'il liquide ? ».

Et ces auteurs concluaient que tel n’avait certainement pas été le vœu du législateur et qu’il s’agissait d’une regrettable inadvertance.

L'opinion de M. Amiaud, précitée, nous paraît devoir écarter toute idée d’une telle application aux paragraphe 6 dont s’agit et par suite la crainte manifestée par ces auteurs ne paraît pas fondée.

20. — Faits accomplis par les mandataires de la société en faillite sur leur patrimoine :

L'article 4 du décret-loi prévoit l'application des peines portées à l’art. 402. $ 3 du Code pénal, c’est à dire des peines de la banqueroute simple, aux « administrateurs, directeurs. qui en vue de soustraire tout, ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la société faillie et de ses actionnaires ou de ses créanciers ont de mauvaise foi détourné ou dissimulé ou tenté de détourner ou de dissimuler une partie de leurs biens, ou se sont frauduleusement reconnus débiteurs de sommes qu’ils ne devaient pas».

C’est là une transposition du texte même de l'art.

591 du Code de Commerce en ce qui concerne les faits incriminés. Toutefois l’art. 591 prévoit pour ces mêmes faits l'application aux commerçants faillis des peines de la banqueroute frauduleuse et on ne s'explique pas pourquoi elle se montre ici moins sèvère pour les mandataires des sociétés en faillite.

SECTION III