CONTRÔLE DE LA CONSISTANCE DU CAPITAL SOCIAL
La nécessité d’assurer la consistance du capital social
a depuis longtemps retenu l’attention des Pouvoirs publics. A cet effet, ils se sont efforcés d’amener les fondateurs à respecter les dispositions légales, en leur imposant un contrôle des souscriptions et des versements et une procédure d'évaluation des apports.
Néanmoins, les résultats obtenus en France ne paraissent pas satisfaisants ; les procédés simplifiés auxquels recourt la législation anglo-saxonne atteignent mieux le but recherché.
Afin d'éviter les souscriptions fictives et les versements simulés, les promoteurs sont assujettis à une déclaration notariée, dans laquelle ils affirment réalisée la souscription
intégrale du capital, et à leur disposition les fonds recueillis par le versement du premier quart.
A cette déclaration doivent être annexés : la liste des souscripteurs, l’état ‘ des versements effectués et un exemplaire de l’acte constitutif de la Société.
La formalité de la déclaration notariée ne constitue pas, en fait, une garantie sérieuse. Le législateur avait estimé que la présence du notaire créerait un obstacle moral à la fraude, et que les avis et les conseils d’un officier ministériel réduiraïent les irrégularités commises.
La pratique actuelle n’a pas permis la réalisation de ces espoirs. L'intervention du notaire se borne à un simple enregistrement dont le caractère d’authenticité n’entraîne nullement la sincérité des énonciations indiquées. Le notaire n’est pas obligé de vérifier les dires des parties ; une telle vérification serait d’ailleurs illusoire.
Par conséquent, la déclaration de versements et de souscriptions peut être plus ou moins sincère ; la recherche de son exactitude n’incombe pas à l'officier ministériel, qui est simplement tenu de la recevoir et de lui conférer le cachet d'authenticité des aetes notariés.
Si le rôle du notaire est purement passif et s’il ne s’assure pas de l’accomplissement des formalités mentionnées devant lui, c’est que la première assemblée générale des actionnaires est chargée de ce soin. Elle s’en acquitte, en général, d’une façon déplorable ; aussi une réforme apparaît-elle nécessaire.
Certains auteurs ont cherché à donner à la déclaration notariée, la force probante attachée aux mentions d’un acte authentique ; certes, la jurisprudence s’est refusée à une telle assimilation, mais les sanctions pénales qui frappent le délit de souscriptions fictives et celui de
versements simulés, s’inspirent d’une semblable idée.
Cependant, l’intervention du notaire ne présente aucune utilité pour rendre sincères les déclarations de souscriptions et de versements.
C’est pourquoi, là Commission d’études législatives en proposait purement et simplement la suppression ; à la déclaration notariée, elle substituait un contrôle plus efficace de la matérialité des versements de fonds.
L'obligation de déposer les fonds représentatifs du premier quart, dans une caisse déterminée, ne laisserait aucun doute sur la réalité des versements ; alors que ceux-ci peuvent, jusqu’à présent, être effectués dans les caisses de la Société, dans celles des fondateurs, ou même dans celles de n’importe quel établissement, pourvu qu’une affectation spéciale des sommes reçues soit établie, le projet de la Commission exigerait leur remise à la Banque de France, avec une liste des souscripteurs et un état de leur versements. Au cas de non-constitution de la Société, les fonds seraient mis à la disposition des souscripteurs, par la Banque elle-même ; au cas de constitution, les administrateurs en prendraient possession.
Des mesures voisines de celles préconisées, sont appliquées en Italie et en Allemagne ; elles ont conduit à un régime satisfaisant dont la France pourrait ainsi se rapprocher t, »
1. Le décret-loi du 31 août 1937 satisfait au vœu émis par la Commission d’études législatives en complétant la déclaration notariée par un contrôle de la matérialité des versements de fonds.
« Les fonds provenant des souscriptions en espèces sont déposés, pour le compte de la Société en formation, à la Caisse des dépôts et consignations ou chez un notaire, avec la liste des souscripteurs et l'indication des sommes versées par chacun d’eux.
Le retrait des fonds provenant des souscriptions en espèces s’opérera
Les souscriptions fictives et les versements simulés constituent sans doute un danger très grave pour les actionnaires, cependant la fraude qui en résulte apparaît facile à déceler. Au contraire, celle qui peut provenir de l’existence d’actions d'apport n'apparaît pas moins importante, mais elle se prête à une dissimulation qu’il est plus malaisé de découvrir. Les Statuts d’une Société comprennent fréquemment, avec des clauses d’apports en nature, des clauses relatives à des avantages particuliers, c’est-à-dire des clauses qui rompent l’égalité entre associés, au profit de certains d’entre eux ; l’octroi de parts de
sur la signature des administrateurs contre remise du procès-verbal des assemblées constitutives.
En cas de non-constitution de la Société dans un délai de six mois du jour du dépôt du projet des statuts au greffe, tout souscripteur pourra demander en référé au président du tribunal de Commerce la nomination d’un administrateur chargé de retirer les fonds pour les restituer aux souscripteurs, sous déduction de ses frais de répartition.
La souscription et les versements sont constatés par une déclaration notariée.
En cas d’augmentation de capital, la déclaration indique séparément, s’il y a lieu, la part de la souscription réalisée en numéraire et la part réalisée par voie de transformation de créances en actions.
Le notaire se fera représenter les bulletins de souscription et un certificat du dépositaire constatant le versement des fonds.
À la déclaration notariée, sont annexés la liste des souscripteurs, l’état des versements effectués par chaque souscripteur, l’un des doubles de l’expédition de l’acte de société, s’il a été déposé ou passé chez un notaire autre que celui qui reçoit la déclaration. »
La réforme apportée par le décret-loi semble très heureuse ; le blocage des fonds évitera les fraudes des versements simulés et la déclaration notariée celle des souscriptions fictives. Il est peut-être regrettable que le dépôt des fonds puisse s’effectuer chez un notaire, car lexpérience a montré que ces officiers ministériels n’étaient pas à Pabri de toutes les tentations.
D'un autre côté, la procédure de restitution des sommes versées, en cas de non-constitution de la Société, présente l’inconvénient d’être effectuée aux frais des souscripteurs ; ces dépenses devraient incomber aux fondateurs qui auraient du être astreints à verser une provision pour y pourvoir.
Dans l’ensemble, néanmoins, les nouvelles mesures paraissent susceptibles d’avoir les meilleurs résultats.
fondateurs ou un droit à une répartition plus avantageuse des dividendes.
L'évaluation des apports en nature et l’appréciation des avantages particuliers, peuvent donner lieu à une majoration de la valeur des biens apportés ou des services rendus et cacher ainsi des abus particulièrement dange- ‘reux. Un contrôle s’est toujours avéré nécessaire ;. il est confié aux assemblées constitutives.
Le manque de compétence de ces dernières, conduit. le législateur à prévoir une procédure d’approbation des. apports, qui permet d'obtenir une vue objective des faits.
En premier lieu, la délibération de l’assemblée est strictement réglementée ;. la loi exige pour le vote des conditions de quorum et de majorité :
19 La moitié au moins du capital social en numéraire doit être représenté ; à défaut de ce quorum, l’assemblée ne peut prendre qu’une décision provisoire ; celle-ci devient définitive lorsqu'elle est approuvée par une seconde assemblée, dans laqueHe le quorum nécessaire n’est plus que d’un cinquième du capital en numéraire.
29 Chaque actionnaire, n’eût-il qu’une seule action, à le droit de voter; afin que l'influence des gros souscripteurs ne soit prépondérante, aucun actionnaire ne peut avoir plus de 10 voix, soit en son nom personnel, soit comme mandataire.
30 D’après une opinion, contestée par certains auteurs qui soutiennent que cette condition n’est exigée que pour la Société en commandite par actions, la validité du vote est subordonnée à l’obtention d’une majorité spéciale, qui doit comprendre le quart des actionnaires et représenter le quart du capital en numéraire.
49 Tes associés dont les apports ou les avantages sont
St
soumis à l’approbation de l'assemblée, n’ont pas voix délibérative.
La Jurisprudence étend cette interdiction à ceux qui sont à la fois apporteurs en nature et actionnaires en numéraire : leur intérêt personnel est, en effet, en opposition avec celui des autres souscripteurs.
La méthode d'évaluation est ensuite déterminée de façon à permettre à l'assemblée d'exprimer une opinion, qui repose sur des bases impartiales.
C’est dans ce but qu’est imposée la tenue de deux assemblées constitutives ; la première fait apprécier la valeur des apports ou la cause des avantages particuliers.
Habituellement, elle nomme des commissaires vérificateurs qui, après s'être informés et éclairés, rédigent un rapport dont la remise doit être faite aux actionnaires cinq jours au moins avant la deuxième assemblée, chargée de se prononcer. Dans ce rapport, les commissaires apprécient la valeur des apports et la comparent avec celle qui leur est attribuée dans les Statuts; ils agissent de même en ce qui concerne les avantages particuliers.
Malgré l'établissement de ces formalités, les mesures de protection envisagées présentent de nombreuses lacunes qui donnent aux promoteurs la faculté d'échapper à l’application de la loi.
Le mode de vérification des apports soulève, en effet, une double: critique qui tient au caractère de l’approbation accordée par l’assemblée constitutive et au rôle joué par les commissaires aux apports.
Le premier reproche se rattache au fonctionnement défectueux des assemblées d'actionnaires, placées sous l'emprise des conseils d'administration ; c’est la conséquence de la pratique abusive des pouvoirs en blanc et
de l'insuffisance des procédés de convocation des actionnaires par les journaux d’annonces légales.
Les fondateurs sont ainsi amenés à exercer une influence prépondérante dans le choix des commissaires et dans le vote des apports. Sans doute, les apporteurs n’ont-ils pas voix délibérante, mais l'interprétation restrictive de cette interdiction par la Jurisprudence, à pour effet de n’exclure chaque apporteur, que du vote de l’appro- bation de son propre apport. Par suite, les divers apporteurs en nature sont inclinés à apprécier avec bienveillance les apports sur lesquels ils délibèrent, dans l'espoir qu’un service identique leur sera rendu.
Ces inconvénients paraissaient d'autant plus sensibles que les commissaires aux apports, choisis par l’assemblée constitutive et qui auraient dû l’éclairer, s’acquittaient, en général, fort mal de leur mission .
Aucune compétence technique n’était exigée dans leur désignation et l’exécution de leur fonction n’était soumise à aucune règle susceptible de donner quelques garanties aux affirmations du rapport qu’ils publiaient.
Désignés par l’assemblée, ils étaient en réalité subordonnés aux fondateurs et leur contrôle était très souvent purement apparent.
Une telle situation rendait inopérantes les mesures de protection contre les valeurs fictives des fondateurs ; elle montrait la nécessité d’une révision des dispositions légales.
La recherche d’une solution satisfaisante rencontrait cependant certaines difficultés ; il ne fallait pas apporter une gêne excessive au développement des Sociétés ano-
1. Voir Kramata. La protection de l’épargne dans les Sociétés anonymes, p. 46.
nymes, pour lesquelles il est parfois nécessaire d’attribuer une valeur déterminée à un apport consistant en espérances : c’est alors aux actionnaires que doit incomber une décision dont ils sont seuls juges.
‘Devant l’impossibilité de concilier la défense des droits des épargnants et le principe de la souveraineté de l’assemblée générale, les Pouvoirs publics se sont contentés d’une réforme partielle qu’un décret-loi du 8 août 1935 à introduite dans notre législation.
__ Cette réforme tend à réglementer la fonction de commissaire aux apports en établissant un certain nombre d’incompatibilités ; de cette façon sont écartées du choix de l'assemblée, diverses personnes supposées a priori partiales ou complaisantes
1° Les parents ou alliés, jusqu’au 4€ degré, des apporteurs, des fondateurs ou des administrateurs, en cas d'augmentation de capital.
20 Les personnes qui reçoivent une rémunération, soit des apporteurs, soit des fondateurs, soit d’une Société souscrivant 10 p. 100 du capital, soit, s’il s’agit d’une augmentation de capital, des administrateurs ou d’une Société ayant une participation au capital d’au moins 10 p. 100.
3° Les personnes à qui est interdit le droit d’exercer la profession d'administrateur,
40 Le conjoint des personnes précédentes.
Le décret-loi marque un effort intéressant pour résoudre un problème délicat; sa portée demeure cependant limitée, parce qu’il laisse, en pratique, aux contrôlés le soin d’élire les contrôleurs.
Pour remédier à ce défaut, le législateur français pour-
rait s'inspirer de la législation allemande. Celle-ci soumet les apports et les avantages particuliers à la vérification d'experts étrangers à la Société, désignés par le président de la Chambre de commerce.
Sans adopter entièrement ces dispositions, qui enlèvent tout pouvoir aux assemblées constitutives, il serait intéressant de s’en rapprocher ; l'extension aux commissaires aux apports de la réglementation des commissaires aux comptes parviendrait à un résultat satisfaisant ; de cette manière un commissaire, lorsque la Société fait appel à l'épargne publique, serait obligatoirement choisi sur une liste offrant toute garantie d’impartialité et de confiance ‘. |
Le contrôle de la consistance du capital social apparaît donc, en France, nettement suffisant; à moins de recourir aux méthodes germaniques, et de restreindre l'initiative des sociétés, la disparition des lacunes qu’il comporte, semble difficile à atteindre. C’est la raison pour laquelle en Angleterre, les mesures de contrôle sont restées simplifiées ?.
1. Le décret-loi du 34 août 1937 remédie à l’insuffisance de la vérification des apports en adoptant cette proposition. Il décide :
« Dans les Sociétés faisant appel à l’épargne publique, l’un au moins des commissaires aux apports doit être obligatoirement choisi parmi
les experts inscrits sur l’une des listes établies par les tribunaux du ressort de la Cour d’appel du siège social. »
2. A la suite des réformes du décret-loi du 31 août 1937, le contrôle de Ja consistance du capital social est mieux assuré ; mais son efficacité est limitée aux émissions par souscription publique, il peut être éludé, en effet, par le recours au procédé de formation simultanée. Aussi, les reproches adressés au système français de contrôle n’en subsistent pas moins, sous une forme atténuée ; dans leur ensemble, les conclusions qu’ils entraînaient restent fondées : à moins d’apporter des modifications profondes aux principes de notre droit des Sociétés, relatifs à la souveraineté de l’assemblée générale, la protection de l'épargne est essentiellement liée au régime de la publicité légale ; c’est l’évolution de la réglementation de la phase externe de l’émission vers
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LA RÉGLEMENTATION DE L'ÉMISSION To
La situation y apparaît, d'autre part, sensiblement différente. Les conditions d'attribution ‘ des actions se ramènent à la réunion, dans les quarante jours de la publication du prospectus, du chiffre de souscriptions nécessaire à la conduite des affaires et à la réalisation du, versement minimun (supérieur à 5 p. 100 de chaque action).
Les possibilités de fraude sont également réduites par l’habitude de confier aux Banques le soin de recueillir les versements et les souscriptions.
Dès lors, les Pouvoirs publics préfèrent laisser aux fondateurs une grande liberté, qu’ils tempèrent par un système de publicité très complet ; en contre-partie, ils sanctionnent sévèrement la violation de la loi.
Les procédés de contrôle institués, constituent moins un mode nouveau de vérification, que le complément des dispositions assurant la divulgation des circonstances de l’émision. Dans le mois de lattribution des actions, les promoteurs doivent déposer un état des versements et des souscriptions auprès du « Registrar », qui en examine la régularité.
Ce rapport comprend deux parties : la première, relative aux actions de numéraire, la seconde, à toutes les autres catégories d’actions.
Les administrateurs ou le secrétaire général sont ensuite assujettis à une déclaration, où ils affirment réalisées les conditions imposées par la loi, avant d’obtenir du « Registrar » le droit de commencer les affaires.
l'institution d’un contrat réglementé de souscription et de vente qui constitue la meilleure garantie des droits du public.
