RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

L'’effort législatif anglais s’est surtout porté sur la réglementation du contrat de Société ; c’est pourquoi, les mesures édictées constituent essentiellement une source contractuelle d'obligations.

Le prospectus s’incorpore dans le contrat d'émission et fournit par suite une base conventionnelle à une responsabilité contractuelle entre le souscripteur et les créateurs de l’entreprise.

L’étendue des dispositions légales, relatives au prospectus, ne permet pas de prononcer la nullité des souscriptions pour toute violation des prescriptions imposées. Aussi, la sanction de l’irrégularité commise est-elle liée à la gravité de celle-ci.

En premier lieu, le vice de forme du contrat conduit à une nullité absolue ; elle résulte de l’absence de prospectus ou de l’absence de dépôt d’un exemplaire, auprès du Registrar. En ce qui concerne l’inobservation des conditions de fond, l’annulation de la souscription est soumise aux règles du droit commun des contrats : seule une erreur substantielle dans l'esprit de l’actionnaire, entraînée par l’inexactitude ou l’omission dont est entaché le prospectus, en justifie la demande. L’irrégularité de ce dernier doit avoir eu pour effet d’exercer sur le souscripteur une action décisive, sans laquelle il n’aurait pas contracté.

Il est alors libéré de son engagement et les sommes versées lui sont remboursées. Pour sauvegarder les intérêts des créanciers et des tiers désavantagés par une telle situation, les délais d’exercice de l’action en nullité de la souscription sont très brefs (un mois après la découverte de l’erreur) et celle-ci doit être intentée avant la liquidation de la Société.

Lorsque la violation de la loi ne présente pas un caractère suffisamment grave pour provoquer l’annulation de la souscription, l’actionnaire à un recours par voie d'action en dommages-intérêts contre les promoteurs.

La base contractuelle de cette action permettrait, sans doute, de préciser la cause du préjudice, mais nullement d'établir la preuve de la fraude ou de l’insouciance des personnes assignées.

Aussi le désir d'assurer la réparation du dommage, a-t-il amené le législateur à présumer la responsabilité solidaire des fondateurs, et à en définir la qualité :

1° Les personnes qui ont participé à la préparation du prospectus, à l’exception de celles qui ont pris part à titre professionnel seulement à la constitution de la Société !.

20 Les personnes qui ont autorisé l’émission du prospectus.

3° Les administrateurs ou les personnes ayant accepté dans le prospectus d’en remplir les fonctions.

Les fondateurs ne peuvent dégager leur responsabilité que s'ils se trouvent dans certaines hypothèses considérées par la loi comme excluant une faute de leur part :

1 Lorsqu'ils ont, avec une publicité suffisante, retiré leur autorisation, ou désavoué la publication du prospectus ;

20 Lorsque l’inexactitude incriminée provient du rapport d’un expert, dont la responsabilité se trouve engagée. |

En raison de son caractère exorbitant du droit commun, cette responsabilité est limitée aux dommages causés par la publication d’une information inexacte ;

1. La jurisprudence est partagée sur la question de savoir si le Secrétaire général doit être considéré comme un fondateur, lorsque son nom paraît dans le prospectus. L'opinion dominante exige une participation active à la rédaction de ce dernier.

il suffit au demandeur, dans une telle circonstance, d’établir la relation de cause à effet entre le renseignement erroné et le préjudice subi.

Lorsque l'insuffisance du prospectus provient de ?’omission d’une indication exigée par le « Companies Act » le fondateur assigné peut se décharger de sa responsabilité, en prouvant sa bonne foi.

Enfin, lorsque le préjudice résulte de la non-révélation de certains faits capables d’influencer le jugement des souscripteurs, mais dont la loi n’impose pas expressément la divulgation, il appartient à l'actionnaire lésé de démontrer la mauvaise foi de la personne qu’il poursuit, suivant les règles du droit commun.

Le système institué par le « Companies » Act assure une protection efficace des actionnaires ; d’une part, les obligations des promoteurs sont réunies dans le bulletin de souscription ou de vente ; d'autre part, la loi accroît la responsabilité des émetteurs de facon à permettre, dans la majeure partie des cas, la réparation du préjudice supporté par les souscripteurs.

La législation française revêt un aspect absolument opposé ; elle considère que le souci de défendre les créanciers doit exercer une action prépondérante sur le earactère de la réglementation des Sociétés.

Il est certain que l’organisation de la personnalité de la Société permet de donner aux tiers une sécurité qu’ils n’ont pas avec la conception contractuelle, en vigueur en Angleterre.

Mais l'intérêt des actionnaires est alors sacrifié à la garantie des créanciers. La pratique révèle, en effet, que ces tiers ne sont pas toujours les plus intéressants et qu’ils s'entendent parfois avec les fondateurs pour tromper

le publie. C’est dans le but d'éviter les dangers des créanciers peu scrupuleux que la loi anglaise à obligé à publier dans le prospectus le nom de ces tiers qui traitent avec l'entreprise en formation.

C’est donc envers celle-ci et non envers les fondateurs, que la souscription engage son auteur ; sans doute, est-ce par leur intermédiaire qu’elle se réalise, néanmoins, les souscripteurs sont liés définitivement envers la Société par le contrat de souscription.

Comme la loi n’en réglemente pas les clauses par une convention collective analogue à celle du Droit anglais, un tel contrat ne constitue aucunement, en pratique, la source d’une responsabilité contractuelle.

Chaque souscripteur pourrait, cependant, se prévaloir des causes de nullité, vice de consentement, objet illicité ou incapacité qui affectent son engagement.

L'efficacité de ce recours pour protéger les actionnaires contre les manœuvres dolosives des émetteurs à l'effet de provoquer des souscriptions apparaît très faible : la nullité pour cause de dol ne peut être invoquée que contre l’auteur des manœuvres frauduleuses ; elle ne saurait être opposée à l’action directe des créanciers sociaux ( art. 1116 Code civil) :.

La solution admise pour les obligataires leur est plus favorable ; ils sont, en effet, considérés comme des créanciers de la Société et c’est contre celle-ci qu’est intentée l’action en nullité et en répétition des sommes versées.

La rigueur du système français à l’égard des souscripteurs est à l’origine d’un grand nombre d’abus dont ils ont été les victimes.

4, Dalloz. Répertoire pratique de législation, t. IT, p. 251.

La loi, en assujettissant l'émission des valeurs mobilières à certaines formalités n’a pas entendu en subordonner la validité à leur accomplissement.

C’est pourquoi, l’absence de lien de droit contractuel entre les souscripteurs et les émetteurs, en même temps qu’elle rend difficile la recherche de la responsabilité de ceux-ci, désavantage ceux-là par rapport aux créanciers.

Les souscripteurs restent tenus vis-à-vis des tiers même s'ils actionnent en responsabilité les fondateurs ; c’est la conséquence de l'adoption par les Pouvoirs publics de la théorie de la personnalité morale de la Société.

Une réforme partielle à été apportée par l’institution du prospectus d'émission et de placement, qu’a complétée l’obligation du bulletin de souscription intervenue à la suite du décret-loi du 31 août 1937.

Ces textes établissent désormais une responsabilité contractuelle dont il ne faut pas exagérer l’importance.

Elle n’est d’abord pas opposable aux créanciers de la Société ; son domaine d'application est ensuite limité à l’étendue des informations exigées qui ne dépasse pas sensiblement celle établie par la loi de 1907 ; enfin, le bulletin de souscription n’est obligatoire que pour les émissions par souscription publique ; en cas de fondation simultanée, il conserve le caractère facultatif qui caractérisait le prospectus de placement : et il n’assimile pas la vente à une émission.

Dans les autres cas les actionnaires devront recourir à une action en responsabilité délictuelle, la seule qui leur était ouverte avant l’introduction de ces reformes.

1. Voir supra, 2° partie, chapitre 1 : phase externe de l’émission, p. 96.

$ 2. — RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE.

Le désir d’assurer, par des sanctions efficaces, l’observation des prescriptions auxquelles sont assujetties les émissions de valeurs mobilières, à conduit les Pouvoirs publics à renforcer la responsabilité des émetteurs. C’est pourquoi, les actionnaires peuvent exercer une action en responsabilité civile distincte de celle qui résulte de l’article 1382 du Code civil’. La base juridique est sans doute la même dans les deux hypothèses, mais les conditions d'exercice en sont profondément modifiées.

L'application de l’article 1382 aux opérations d’émission {s’avère, en fait, malaisée. Le nombre des intermédiaires qui concourent à la création d’une entreprise est très important ; aussi est-il difficile de prouver la faute d’un fondateur et de lui imputer la cause du préjudice subi.

Dans certaines circonstances, cependant, la situation des souscripteurs lésés se présente sous un aspect plus favorable : lorsque les agissements auxquels se sont livrés les fondateurs caractérisent un délit pénal, une action civile est ouverte au profit des personnes qui en sont victimes, sous la réserve que soit établie une relation de cause à effet entre l'infraction et le dommage.

L'action civile intentée conjointement à une action pénale est soumise aux mêmes règles et à la même prescription de trois ans; elle constitue une sanction qui atteint souvent le but recherché.

Au contraire, l’action civile qui ne repose pas sur un délit pénal aboutit rarement au résultat poursuivi, à

1. Dalloz. Répertoire pratique de législation, t. XI, p. 278.

moins qu’elle n’entre dans le cadre de la responsabilité spéciale édictée par le législateur à l’encontre des fondateurs.

Une Société ne peut obtenir la personnalité morale qu'après l’accomplissement d’un certain nombre de formalités. Ces conditions auxquelles sont astreints les promoteurs, définissent le statut des Sociétés et complètent les règles de droit commun également applicables à celles-ci.

L’inobservation de la charte constitutionnelle des Sociétés donne alors lieu à la mise en jeu de cette responsabilité particulière créée dans l'intérêt des actionnaires et des tiers.

Comme les faits qui la justifient proviennent d’une violation des règles constitutives, ils permettraient, paralèllement de prononcer la nullité de la Société.

C’est pourquoi, le législateur en subordonne l'exercice à l’annulation préalable de celle-ci et il rend solidairement responsables les fondateurs auxquels est imputable la nullité et les administrateurs en fonctions au moment où elle à été encourue.

Malgré la difficulté de séparer les opérations de constitution des opérations d'émission, les causes de nullité qui tiennent à l’irrégularité de ces dernières peuvent se répartir en deux catégories, les vices de forme d’une part, les vices de fond d’autre part.

Les principaux vices de forme sont :

a. L’inobservation des règles de publicité légale (dépôt au greffe, publication dans un journal d'annonces légales) dans la mesure où cette publicité légale intéresse l’émission ; (la no-

LES RESPONSABILITÉS LTE

tice légale de la loi de 1907 n’est pas sanctionnée par la nullité de la Société).

b. L’absence de déclaration notariée ou son irrégularité (omission de la liste des souscrip- . teurs, de l’état des versements ou, depuis Ë le décret-loi du 31 août 1937, du reçu du dépôt des fonds….).

ce. L’irrégularité des assemblées constitutives.

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De leur côté, les vices de fonds sont essentiellement :

a. La fictivité de la souscription.

b. La simulation des versements.

ce. Depuis le décret-loi du 31 août 1937, l’absence de dépôt des fonds reçus.

d. L’inobservation des conditions de création des actions (taux minimum, actions d’apport nominatives pendant deux ans..…).

e. L’absence de vérification par l’assemblée constutive soit des apports soit de la déclaration notariée (l’inobservation des règles relatives au choix du commissaire aux apports n’entraîne pas la nullité de l'assemblée ni celle de la Société).

j. La violation des dispositions du décret-loi sur le droit préférentiel de souscription des actionnaires aux augmentations de capital, relatives à la procédure à suivre pour écarter le droit préférentiel ( il en résulte la nullité de l'augmentation de capital).

Dans le souci de favoriser les tiers, la législation n’a pas voulu que les actionnaires puissent leur opposer la

nullité de la Société. C’est une solution conforme à celle adoptée en matière de responsabilité contractuelle où l'annulation de la souscription pour dol n’est pas opposable aux tiers. ;

Il est intéressant de rapprocher le système français de celui plus avantageux pour les souscripteurs par lequel le « Companies Act » sanctionne les violations de la réglementation de la phase interne de l'émission, d’ailleurs très réduite.

En cas d’inobservation des prescriptions relatives à la souscription minimum et au versement obligatoire, il prononce à l’égard de tous la nullité absolue de l’émission, pourvu que l'instance soit introduite dans le délai d’un mois.

Il y à également lieu de constater que depuis le décretloi sur la protection des obligataires, les émissions d’obligations sont frappées d’une nullité absolue, lorsqu'elles contreviennent aux dispositions d’ordre public qui les régissent : par exemple, l’inobservation de l’interdiction, pour un particulier ou une Société qui n’a pas publié le bilan de son premier exercice, d’y recourir, ou l’irrégularité des titres émis. En outre, les obligataires sont considérés comme des tiers, vis-à-vis de la Socité dont ils peuvent demander la nullité et poursuivre les administrateurs et les promoteurs.

l’action en responsabilité étant subsidiaire à l’action en nullité, s'éteint, en principe, toutes les fois que la nullité est couverte : par prescription de cinq ans ou par réparation du vice de constitution.

Mais le législateur n’a pas voulu que les fondateurs échappent dans ce dernier cas aux conséquences de leurs fautes ; aussi, malgré la régularisation de la Société, l’ac-

tion en responsabilité subsiste-t-elle, à titre principal alors, pendant les trois ans qui suivent l’irrégularité.

Cette action spéciale, par son caractère accessoire et par sa durée limitée, l’est encore par la solidarité qu’elle établit entre les fondateurs, les premiers administrateurs et, lorsque le dommage leur est imputable, les apporteurs en nature.

A l’opposé de la législation anglaise, la loi française ne donne aucune définition du fondateur. C’est une question de fait laissée à l’appréciation des juges de fond et l'opinion dominante de la Jurisprudence et des auteurs confère cette qualité à ceux qui ont exercé une action déterminante dans les opérations initiales.

La responsabilité instituée par la loi apparaît exorbitante du droit commun ; elle est obligatoire et solidaire, la réparation se mesurant au préjudice subi.

Cependant, son efficacité dépend de la solvabilité des personnes assignées qui peuvent s'organiser de façon à la rendre illusoire ; aussi, doit-elle être complétée par des sanctions pénales qui répriment les infractions les plus graves aux dispositions légales.

Section II. — Responsabilité pénale.

L'organisation de la responsabilité civile des fondateurs ne constitue pas toujours une sanction suffisante pour assurer le respect de la réglementation des opérations d'émission ; d’une part, elle est rendue inopérante par l’insolvabilité des émetteurs, d’autre part, elle à pour objet de réparer le préjudice subi par les souscripteurs et nullement de punir les infractions à la loi; encore ce

dernier résultat est-il plus ou moins difficile à atteindre

suivant les principes juridiques admis par le législateur.

Dès lors, celui-ci s’est préoccupé de réprimer Pinobservation des dispositions édictées par l'institution d’une responsabilité pénale des promoteurs ; elle renforce celle encourue pour les délits de droit commun qu’ils peuvent, paralèllement, commettre.

Le système initial de la loi de 1867 à été complété par les décrets-lois de 1935 et de 1937. La succession des scandales financiers avait montré l'insuffisance de la

réglementation des valeurs mobilières ; sous la pression des idées, les Pouvoirs publics se sont émus de la situation entraînée par leur inertie.

Comme l’opinion publique exigeait une solution rapide, ils ont employé, de préférence, la méthode répressive qui leur est apparue la plus facile. Elle présente, en effet, l'avantage de ne pas apporter de modifications profondes au régime en vigueur et de remédier aux abus les plus graves.

Les délits récemment créés se sont, donc, ajoutés à ceux préexistants, sans en changer la nature. Ce sont des délits spéciaux qui peuvent se classer en deux catégories, selon qu’ils correspondent à une infraction aux règles constitutionnelles de la Société et aux formalités d’émission ou qu’ils se rapprochent des délits de droit commun sans réunir cependant tous les caractères spécifiques de l’escroquerie.

Cette distinction n’a pas pour conséquence, comme certains auteurs lPavaient pensé, d’assimiler les infractions du premier groupe aux contraventions ; la peine qualifiant l'infraction, les unes et les autres sont des délits correctionnels. R

L'origine de la confusion résultait de la présomption

de à E:

LES RESPONSABIOITSÉ 175

de faute établie, dans la première catégorie, à l’encontre des fondateurs. La violation matérielle des conditions imposées par le législateur ne suffit pas pour entraîner les sanctions pénales ; la faute est nécessaire pour constituer le délit, mais cette faute se présume, parce que la loi a imposé à quelques personnes l'obligation positive de s'assurer de l’accomplissement des formalités légales. Seule une erreur invincible qu’une vérification normale n'aurait pu faire découvrir peut dégager la responsabilité des émetteurs :.

Au contraire, le second groupe comprend les délits pour lesquels il est indispensable de démontrer l'intention frauduleuse ; ce sont des faits de droit commun voisins de ceux que réprime l’article 405 du Code pénal ; la peine est d’ailleurs bien plus sévère, aussi ne peut-elle être appliquée que lorsque les personnes poursuivies ont agi de mauvaise foi.

La loi de 1867 prévoyait deux infractions du premier groupe, les délits d'émission et de négociation d'actions, effectuées contrairement aux prescriptions sur :

1° Le taux minimum.

20 La souscription intégrale et le versement du quart.

3° La libération des actions mixtes.

49 La déclaration notariée.

5° La forme nominative des actions qui ne sont pas entièrement libérées.

Le délit d'émission est réalisé par la création matérielle et la délivrance des titres, c’est-à-dire par une émission au sens étroit du mot permettant de considérer la Société comme constituée définitivement.

4, Tchernoff. Droit pénal financier, t. I, p. 255.

Celui de négociation, par la négociation, en dehors des procédés prévus à l’article 1690 du Code civil, d’actions dont l’irrégularité apparaît à la simple inspection extérieure du titre ou dont le vice était connu du prévenu (fondateur ou souscripteur n’ayant pas effectué le versement du quart).

La loi budgétaire de 1907 sanctionnait d’une manière analogue l’inobservation des formalités de publicité au respect desquelles, d’ailleurs, n’était pas subordonnée la validité de l'émission.

Enfin, les décrets-loi de 1935, en même temps qu’ils amélioraient la réglementation des Sociétés, réprimaient pareillement les infractions aux nouvelles dispositions, lorsqu'elles ne présentent pas, pas suite de l’absence d'intention frauduleuse, la gravité des délits de la seconde catégorie.

La violation des prescriptions relatives aux émissions d'obligations, aux augmentations de capital, au prospectus de placement, au choix des commissaires aux apports est punie d’une amende, pénalité caractérisant le premier groupe de délits.

L’emprisonnement est réservé au second, dont le domaine est délimité par la nécessité de prouver l’existence d’une faute sciemment commise dans le dessein de procurer un avantage personnel.

En premier lieu, la violation frauduleuse, en vue de porter atteinte aux droits patrimoniaux des intéressés, de la réglementation des augmentations de capital et des émissions d'obligations rend ses auteurs passibles d’un emprisonnement de un à cinq ans.

Ensuite, l’inexactitude du prospectus et l’inobservation de la législation du démarchage sont sanctionnées

par les peines de l’article 405 du Code pénal, dont le maximum s'élève à dix ans, en cas d'appel au public.

Les autres délits sont réunis dans l’article 15 de la loi du 24 juillet 1867 dont le champ d’application dépasse le cadre de l’émission des valeurs mobilières.

Dans la partie qui se rapporte à cette dernière, il est rédigé comme suit :

Sont punis des peines portées par l’article 405‘ du Code pénal, sans préjudice de l’application de cet article à tous les faits constitutifs du délit d’escroquerie :

1° Ceux qui dans la déclaration notariée, ont affirmé sincères et véritables des souscriptions qu’ils savaient fictives ou ont déclaré de mauvaise foi que des fonds qui n’ont pas été mis définitivement à la disposition de la Société ont été effectivement versés ?.

29 Ceux qui, par simulation de souscriptions ou de versements, jou par publications faites de mauvaise foi de souscriptions ou de versements qui n’existent pas, ou de tous autres faits faux, ont obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements.

30 Ceux qui, pour provoquer des souscriptions ou des versements, ont, de mauvaise foi, publié les noms de personnes désignées contrairement à la loi comme étant attachées à la Société à un titre quelconque.

80 Ceux qui auront, à l’aide de manœuvres frau-

4, Dont le maximum s'élève à dix ans en cas d’appel à l’épargne. 2. Depuis le décret-loi du 8 août 1935.

duleuses, fait attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle *.

La répression de la déclaration inexacte et de la majoration frauduleuse des apports est une innovation heureuse des décrets-lois récents, qui complète avec la sanction de linexactitude du prospectus les dispositions de l’ancien article 15 de la loi de 1867.

Celui-ci se bornait à condamner les manœuvrés qui accompagnent parfois les opérations d'émission et qui consistent dans la simulation de souscriptions et de versements ou dans là publication de faits faux.

Sans doute, réprimait-il les abus de la publicité financière, mais seulement lorsqu'ils revêtaient l’aspect de manœuvres, à l’égard des personnes sollicitées.

L’affirmation mensongère ne suffisait pas pour entraîner son application, que le nombre des intermédiaires qui interviennent dans la publicité financière permettaient, pratiquement, d’éluder.

La répression de l’inexactitude du prospectus, remédie, en partie, à cette lacune ; le prospectus peut être inexact sans être faux, il peut même être matériellement vrai et néanmoins entaché d’inexactitude.

Cependant, sa portée reste limitée ; en particulier, la publicité par la voie de la presse échappe à toute sanction lorsqu'elle n'entre pas dans le domaine de l'article 16.

C’est une insuffisance du système répressif français qui n’interdit pas le renseignement inexact ; le rôle de la presse rend urgente une réforme dans ce sens ; elle pourrait utilement s'inspirer de la législation de l'Etat